#Fallos Mala praxis: Fallecimiento de una paciente menor de edad a raíz del inadecuado tratamiento de una bronquiolitis

Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.

Partes: A. V. A. y otro c/ S. P. del N. S.A. y otros s/ daños y perjuicios – responsabilidad médicos y auxiliares

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: E

Fecha: 18 de septiembre de 2024

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-153668-AR|MJJ153668|MJJ153668

Voces: MALA PRAXIS – RESPONSABILIDAD MÉDICA – DAÑOS Y PERJUICIOS – DIAGNÓSTICO MÉDICO – DIAGNÓSTICO ERRÓNEO – PRESCRIPCIÓN – PLAZOS DE LA PRESCRIPCIÓN – PRUEBA DE PERITOS

Procedencia de una demanda de mala praxis por el fallecimiento de una paciente menor de edad a raíz del inadecuado tratamiento de una bronquiolitis.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis, en tanto transcurrieron 72 horas para que se efectivice el traslado de la menor a un ente asistencial especializado, quien requería, debido a la dificultad respiratoria, de una atención sanitaria oportuna e integrada, lo que no aconteció y originó el fatídico desenlace.

2.-La médica demandada no alcanzó a vislumbrar la necesidad terapéutica requerida por la paciente, pese a las ostensibles connotaciones clínicas de los síntomas que evidenciaba, quien requería sustancialmente de una atención sanitaria de calidad, oportuna e integrada.

3.-La demora en el reconocimiento de la gravedad del cuadro -bronquiolitis- y la consecuente decisión tardía de efectuar el traslado a un centro de mayor complejidad resultó ser -a todas luces- injustificada y puso al descubierto el obrar culposo de la demandada.

Fallo:
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de septiembre del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo la Sra. Juez y los Sres. Jueces de la Sala «E» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados «A., V. A. Y OTRO C/ S. P. DEL N. S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.», respecto de la sentencia dictada el 22 de mayo de 2023, establecieron la siguiente cuestión a resolver:

¿ES AJUSTADA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces y Señora Juez de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – MARISA SANDRA SORINI – JOSÉ BENITO FAJRE.-

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. RICARDO LI ROSI DIJO:

I.- La sentencia de fs. 760 hizo lugar a la demanda entablada por V. A. A. y G. F. D. contra N. C. G. F., «S. P. del N. S.A.», «O. S. de los T. de la C. y A. de la R. A.» («OSTCARA») y «M. A. F. y S. S.A.». En consecuencia, condenó a estos últimos a abonar a los actores la suma total de Pesos Catorce Millones Novecientos Setenta Mil ($14.970.000), con más sus intereses y las costas del proceso. A su vez, hizo extensiva la condena, en los términos del artículo 118 de la ley 17.418, a las citadas en garantía «S. M. S.A.» y «P. C. A. de S. G. S.A». En adición, rechazó la acción promovida contra «O. S. U. O. M. de la R. A.» («UOMRA») e impuso las costas en el orden causado. Por último, desestimó la excepción de prescripción articulada por «S. P. del N. S.A.», N. C. G. F. y S.M., con costas a su cargo y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.- Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas de: i) N. C. G.

F. (fs. 761), ii) la parte actora (fs. 762), iii) «P. C. A. de S. G. S.A.» (fs. 763), iv) «UOMRA» (fs. 765) y v) «S. M. S.A.» (fs. 767/768).- Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -ver proveído de fs. 810-, «P. C. A. de S. G. S.A.» expresó agravios (fs. 812/834), quejas que, corrido el pertinente traslado, no merecieron réplica.- Por su parte, «UOMRA» fundó su recurso (fs. 885/886), pieza que, corrido el traslado, fue contestada por los demandantes (fs. 900/901).- A su turno, la codemandada F. desarrolló sus críticas (fs. 848/884), las que, corrido el traslado, fueron replicadas por los accionantes (fs. 891/899).- Seguidamente, «S. M. S.A.» adhirió a la pieza recursiva deducida por su asegurada y esgrimió sus propios reclamos (fs. 836/847), los que, corrido el traslado, fueron objeto de contestación por los legitimados activos (fs. 891/899).-

Ulteriormente, se declaró la deserción del recurso impetrado por los actores (fs. 905/906).- II.- A fin de analizar las críticas de los apelantes a la resolución recurrida, creo oportuno efectuar una breve síntesis de los hechos que motivaron el presente conflicto.- i. En su escrito inaugural, los reclamantes relataron que el día 26 de julio de 2005, su hija B. R. D. presentó unas líneas de fiebre, acompañadas de tos, por lo que decidieron llevarla de inmediato a un consultorio externo de la ciudad de San Vicente, provincia de Buenos Aires. Allí, trataron el cuadro en forma ambulatoria con antibióticos y vapor.- Posteriormente, el 29 de ese mes y año regresaron al ente asistencial para controlar a la niña, pero -debido a la falta de médico- fue asistida en el H. C.de San Vicente, donde le diagnosticaron «broncoespasmo» y le indicaron continuar con nebulizaciones y la medicación que ya le habían recetado.- Manifestaron que al día siguiente su hija fue internada en el S. P. del N., de la localidad de Lomas de Zamora, diagnosticada con «bronquiolitis» por la doctora G. F.- Aseveraron que la niña presentó, a las 24 horas de la internación, registros febriles, vómitos y dificultad respiratoria.- El 1 de agosto comenzaron a hacerle masajes por medio de kinesiología para ayudar a expulsar flema, y cerca del mediodía comenzó a tener vómitos de mucosidad con mezcla de sangre, sintomatologías que les dijeron eran normales.

Luego, la doctora F. solicitó un registro de glóbulos blancos y prescribió ampicilina.- Señalaron que el 2 de agosto el cuadro empeoró aún más, con una saturación del 90%, por lo que le administraron oxígeno.- Por ese motivo, la beba fue trasladada a un centro de salud especializado (P. U. O. M.). Destacaron que la derivación no se hizo oportunamente, por cuanto adolecía de hemorragia por fosas nasales y valores de hematocrito al 26%.-

Afirmaron que a las 18.15 hs B. presentó un paro cardiorrespiratorio y falleció.- Por todo lo expuesto, atribuyeron a los emplazados un obrar médico negligente en la asistencia clínica prestada a su hija.- Describieron las partidas indemnizatorias que componían su reclamo, ofrecieron prueba, fundaron en derecho y solicitaron se haga lugar a la demanda, con costas (fs. 14/24).- ii. Corrido el traslado, se presentó la representación letrada de «U. O. M. de la R. A.» y contestó la demanda. Aclaró que el «P. C. UOM» es un nombre de fantasía que pertenece a la propiedad de su mandante y otorgado en comodato a «UOMRA». Acto seguido, negó por imperativo procesal la totalidad de los hechos y desconoció la autenticidad de la documental acompañada. Refirió que la menor de edad arribó al nosocomio cursando un schock séptico y neumonía bilateral.Explicó que la gravedad del cuadro impidió evitar el acaecimiento de dos paros cardiorrespiratorios, los que produjeron el fatídico desenlace.

Impugnó la procedencia y la cuantía de los rubros reclamados, ofreció prueba, fundó en derecho y requirió se desestime la acción, con costas (fs. 93/103).- iii. Seguidamente, el «S. P. del N. S.A.» opuso excepción de prescripción.

Subsidiariamente, replicó el libelo de inicio. Luego de efectuar la negativa de rito, relató su versión de los hechos. Alegó que actuó debidamente e intentó recuperar la salud de la niña. Remarcó que el diagnóstico de bronquiolitis era correcto. Sostuvo que la paciente contó permanentemente con asistencia clínica y concluyó que -pese a todas las tareas humanamente posibles- la niña falleció por causas desconocidas. Reprochó los conceptos reclamados, ofreció prueba, fundó en derecho y peticionó se rechace la demanda, con costas (fs. 119/126).- iv. A su turno, «OSTCARA» contestó el escrito inaugural. Negó pormenorizadamente los hechos desarrollados en la demanda y la documental acompañada. Manifestó que contrató a la firma «M. A. F. y S. S.A.» a fin de que contrate prestadores de servicios médicos asistenciales a sus beneficiarios, lo que la exime -a su juicio- de responsabilidad por cualquier hecho o circunstancia que generara algún reclamo. Añadió que la parte actora no acompañó la libreta sanitaria ni los controles médicos a fin de probar que se trataba de una niña sana. Rebatió los rubros resarcitorios, ofreció prueba, fundó en derecho y pidió se rechace la acción, con costas (fs. 171/176).- v. Ulteriormente, se presentó el síndico designado en la quiebra de «M. A.

F. y S. S.A.» y contestó la demanda. Efectuó un desconocimiento genérico de los hechos y solicitó se desestime la acción, con costas (fs. 240 y 249).- vi. Luego, N. C. G. F., por su propio derecho, respondió el libelo de inicio y dedujo excepción de prescripción. En subsidio, contestó demanda.Luego de formular una negativa pormenorizada de los hechos desarrollados en el escrito de inicio, aclaró que prestaba servicios en el S. P. del N. Expresó que prestó atención médica adecuada a la patología que presentaba la menor de edad.

Aseguró que la niña evolucionó con mejoría del estado general. Ulteriormente, ordenó la derivación de la niña a la C. UOM. Descartó haber obrado de modo negligente en la asistencia clínica de la niña. Reprochó la procedencia y cuantía de los ítems reclamados, ofreció prueba, fundó en derecho y requirió se desestime la demanda, con costas (fs. 261/289).- vii. «S. M. S.A.» contestó la citación en garantía y reconoció la existencia de la póliza de seguro contratada con la galena coaccionada (póliza n° 800037), con un límite de cobertura de Pesos Ciento Cincuenta Mil ($150.000). Adhirió al responde formulado por su asegurada y pidió el rechazo de la demanda, con costas (fs. 314/317).- viii. Posteriormente, se presentó la representación letrada de «P. C. A. de S. G.» y consintió la vigencia de póliza asegurativa respecto del S. P. del N. Tras formular una negativa detallada de los acontecimientos fácticos esgrimidos en la demanda, hizo hincapié que el tratamiento brindado en el nosocomio ha sido correcto y de acuerdo a los protocolos de la S. A. de P. Objetó los conceptos reclamados, ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó se rechace la demanda, con costas (fs. 348/357).- ix. A fs. 366 los accionantes enderezaron la demanda contra «UOMRA».- x. Celebrada la audiencia preliminar (fs. 444/445 y 446/448, art. 360 CPCCN), producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes (fs. 719/720) y agregado el alegato de la parte actora (fs. 733), el señor magistrado de la anterior instancia dictó sentencia (fs.760).- III.- Antes de proceder al análisis de los planteos formulados por los recurrentes, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, CPCCN y véase CN.Civ., Sala «F» en libre nº 172.752 del 25/04/1996; CS, en RED 18-780, sum. 29; Sala «D» en RED, 20-B-1040, sum. 74; CN.Fed. Civil y Com., Sala «I», ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CN.Com., Sala «C» en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, CN.Civ., Sala «A», mi voto en libre n° 039473/2012/CA003 del 19/12/2019, entre otros).- Por otra parte, corresponde señalar que lo s hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que «la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron» (S.C.B.A., E. D.

100-316). Es decir que «las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico» (Llambías, «Tratado de derecho civil – Parte general», 4ta.ed., I-142).

Ello debido a que la noción de efecto inmediato, recogida en el artículo 7 del Código Civil y Comercial, implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera Planiol («Traité eléméntaire de droit civile», Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-n° 248) y desarrollara luego Roubier añadiendo que «si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva» («Le droit transitoire.

Conflits des lois dans le temps», Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, n° 88) (cfr.

Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala «A», voto del Dr. Velázquez en autos «S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios» del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).- Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias e incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, «Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015», Publicado en: LA LEY 02/06/2015, 1, LA LEY 2015-C, 951, Cita Online:AR/DOC/1801/2015).- Entonces, si la Cámara revisa una sentencia, aplica la ley vigente al momento de producirse el hecho; no porque así resolvió el señor juez de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació. En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ejemplo una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos; más aún, debería aplicarla también a los consumidores si la ley ha establecido su carácter retroactivo y no se vulneraran derechos constitucionalmente amparados (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, «El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme», Publicado en: LA LEY 22/04/2015, LA LEY 2015-B, 1146, Cita Online: AR/DOC/1330/2015).- IV.- Atento el pedido de deserción del recurso formulado por la parte actora respecto de los agravios esgrimidos por la codemandada F. (víd. fs.

891/899), debo destacar que el artículo 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado», Tº I, pág. 835/7; CN.Civ.Sala «A», libres nº 37.127 del 10/08/1988, nº 33.911 del 21/09/1988 entre muchos otros; ver mis votos en la Sala «A», libres nº 85.107 del 24/11/2016; nº 15.165 del 30/11/2016; n° 1.903/ 2017/CA001 del 27/10/2021, nº 14.088 del 29/10/2021, nº 6.072 del 08/11/2021, nº 70.892 del 11/11/2021, entre otros).- En este orden de ideas, sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado, no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., Sala «A»,15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala «D», 18.5.84, LL 1985-A-352; íd.

Sala «F» 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala «G», 29.7.85, LL 1986-A-228, nº 014088 del 29/10/2021, nº 70.892 del 11/11/2021, entre otros).- Debo, entonces, señalar que «criticar» es muy distinto de «disentir», pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. Sala «A», voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n° 414.905 del 15/04/2005; ver mis votos en Sala «A», en libres nº 19.036/ 2017/CA 001 del 27/10/2014, nº 85.107 del 24/11/2016, nº 15.165 del 30/11/2016, nº 1.488 del 29/10/2021; nº 6.072 del 08/11/2021, nº 70.892 del 11/11/2021).- La crítica requerida implica que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que forme la base lógica de la decisión y, luego, señalar en qué punto del desarrollo argumental media un error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica.Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica (CN.Com, Sala «D», 24-IV-1984, LL 1985 A-309; DJ 1984-4- 117, id. mi voto en Sala «A», libre nº 1.488 del 29/10/2021, entre muchos otros).- Las quejas expuestas deben alcanzar un mínimo de suficiencia técnica.

Esto exige que sean razonadas, fundadas y objetivas sobre los errores de la sentencia, no pudiendo considerarse agravios las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, el mero desacuerdo con lo resuelto o las simples consideraciones subjetivas y las digresiones inconducentes o que carezcan del debido sustento jurídico (CNCiv., Sala «C», sent. del 8-VIII-1974, LL 156-615; ídem, sent. del 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala «D», sent. del 25- II-1980, LL 1980-D-98; 14-VIII-1980, LL 1981-A-19).-

Es por lo dicho que se ha considerado que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene simples afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso (CN.Civ., Sala «C», sent. del. 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala «E», sent. del 3- VII-1980, LL1980-D-638; citados en Morello, ob. cit.). Tampoco la acumulación de alegaciones genéricas sumadas sin orden ni concepto (CN.Civ, Sala «D», sent. del 12-IX-1979, Der. 86-442, citado en Morello, ob. cit.).

Idéntico reparo merece la remisión a los escritos anteriores de la causa, la que no satisface las exigencias del artículo 265 de la legislación adjetiva (CSJN, «Guillermo Martínez v. Junta Nacional de Granos s/ cobro de pesos», sent. del 18-IX-1973, Fallos: 286:317; «Gobierno Nacional c/ Astilleros Tigre S.R.L s/ expropiación», sent. del 14-VIII-1964, Fallos: 259:237).- Desde esta perspectiva, debería coincidirse en que los pasajes de los escritos a través de los cuales la codemandada F. y -por adhesión- «S. M.S.A.» pretenden fundar sus quejas respecto al rechazo de la excepción de prescripción y las costas impuestas a su cargo por el trámite de aquella incidencia (pto. «2», apartado «1» del memorial) no cumplen, siquiera mínimamente, con los recaudos básicos que debe contener una expresión de agravios, tratándose de un mero disenso con la solución a la que arribara el señor juez de primera instancia.

Los apelantes recurren, en puridad, a afirmaciones genéricas, dogmáticas y copiosas citas normativas y jurisprudenciales que solo demuestran una disensión con lo resuelto en la instancia de grado. En definitiva, no formulan ninguna referencia precisa a los fundamentos desarrollados por el anterior sentenciante para decidir del modo en que lo hizo, de forma de poder ser analizado por este Tribunal y poder revertirlo.- Ya he dicho, en numerosas oportunidades, que no puede considerarse un verdadero agravio las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general y el mero desacuerdo con lo resuelto en la instancia de grado. Empero, la expresión de agravios debe representar un ataque tendiente a la discutir las partes del fallo que el apelante entiende que lo perjudica, debe contener fundamentos y una explicación lógica de por qué el juez ha errado en su decisión (ver mi reciente voto en Sala «A», libre n° 21.792/2012 del 7/6/2024, entre otros).- A su vez, los recurrentes incurren en copiosa cita de referencias normativas y precedentes jurisprudenciales que entienden -a su juicioaplicables al especial caso de autos, sin embargo no desarrollan un juicio crítico del decisorio atacado, lo que evidencia una deficiente técnica argumentativa. En definitiva, no hay un solo renglón o párrafo que vincule la citada norma o jurisprudencia con el hecho de marras que se discute en el especial caso de autos.En ese sentido, se advierte que la copiosa cita de fallos carece de valor para fundar un recurso, pues la mera transcripción de la opinión de un tribunal, por más prestigioso que sea, no constituye la crítica concreta y razonada que prescribe la norma.- A mayor abundamiento, se precisa que el plazo de prescripción aplicable al especial caso de autos es el decenal que surge del artículo 4023 del Código Civil. Ello así, puesto que el señor D., coactor y padre de la meno r de edad, contrató el servicio de asistencia médica a favor de su hija en cumplimiento de

los deberes propios que la responsabilidad parental le imponía. Por ese motivo, mal podría interpretarse que el progenitor resulte ajeno a la relación contractual que vinculaba a la niña con los emplazados. Es que, los padres en ejercicio de su patria potestad, además de las tareas que cumplen en el cuidado personal, asistencia y educación de sus hijos, realizan actos jurídicos con terceros, por ejemplo, con el sanatorio que prestará un servicio médico o quirúrgico, entre otros. En este caso, no actúan como representantes de sus hijos, ya que a través de ese negocio están cumpliendo deberes propios, como cuidar la salud de sus hijos, estos últimos beneficiarios de las prestaciones contratadas por sus padres con terceros.Así, en esta forma negocial, el estipulante (padre), contrata con el promitente, que se compromete a determinada prestación (por ejemplo, el sanatorio que promete un servicio de atención médica) en beneficio de un tercero (hijo) convertido así en el beneficiario del contrato (Bossert, Gustavo A., Contratos en interés del hijo menor, LL, 1991, B-773). En consecuencia, el vínculo entre los padres y los accionados no puede encuadrarse en una relación extracontractual, sino contractual en la medida que el reclamo exigía las correctas y adecuadas prestaciones clínicas convenidas, y cuyo incumplimiento meritó la interposición de la presente acción.- En conclusión, puede observarse durante el desarrollo de los cuestionamientos ensayados, que estos resultan carentes de discurso sistemático, al no transitar desde una premisa hasta su conclusión, mediante el examen orgánico de los elementos de juicio pertinentes y conducentes de convicción incorporados a la causa. Discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento fáctico idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista, no le permite alcanzar la necesaria idoneidad recursiva (cfr. voto del Dr. Peirano, CN.Com., Sala «A», «Telecal S.A. c. Protelar S.A», del 12/05/2003, Publicado en: LA LEY 2004-B, 1015, Cita online:AR/JUR/3071/2003). De esta manera, no se aportan razones que justifiquen adoptar una solución distinta a la que arribara el primer sentenciante, más allá del vertimiento de meras discrepancias subjetivas totalmente inconducentes.-

A la misma conclusión habré de arribar en relación con los agravios vinculados a la imposición de las costas generadas por el trámite de aquella incidencia.- Al respecto, considero que las genéricas manifestaciones vertidas por los quejosos no alcanzan para apartarse del principio rector imperante en esta materia.- En tal sentido, he venido sosteniendo que la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que -salvo hipótesis de actitudes maliciosas- todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Sólo es admisible esta causal de eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto, pero en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (mis votos en Sala «A», libres n° 590.206 del 9/5/12, n° 089470/2006 del 19/12/16, n° 020825/2012 del 21/9/17, entre muchos otros).- Bajo estas directivas, ninguna duda cabe que la parte demandada ha resultado vencida y ese es el hecho objetivo que justifica la imposición de las costas (art. 68, CPCCN).- En síntesis, las quejas no satisfacen el umbral mínimo de suficiencia crítica requerida por el código de rito, limitándose a exteriorizar un mero disenso con la decisión adversa a su pretensión. En definitiva, la mera insistencia no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia, sino la divergencia con la resolución contraria a la pretensión de parte.En otras palabras, en esta instancia, con insistir, no alcanza (Conf. Cn.Civ. esta Sala, mi voto en libre n° 55770/2019 «Llampayas Gerardo Enrique c/ Cajal José Federico y otro s/ daños y perjuicios» del 31/05/2022).- En mérito a todo lo expuesto, no cabe más que hacer efectiva la sanción dispuesta por el artículo 266 del Código Procesal y declarar la deserción del recurso de apelación impetrado por la coaccionada F. y su aseguradora con relación a los tópicos aludidos (art. 266, CPCCN). Así lo voto.-

V.- Sentado lo anterior, y a los efectos de una mayor claridad expositiva, señalaré que el thema decidendum quedó, entonces, circunscripto a determinar: a) la atribución de responsabilidad, y, si correspondiese, la cuantía de las partidas indemnizatorias, c) lo atinente a los intereses fijados para calcular los réditos indemnizatorios, d) la extensión de la condena respecto de las citadas en garantía y e) la imposición de costas por el rechazo de la acción impetrada contra «UOMRA».- En orden a motivos de índole metodológico, creo prudente analizar en primer lugar los agravios relacionados con la responsabilidad endilgada en la instancia de grado.- Empecemos.- 1. Se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultado, sólo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (Cn. Civ., Sala «A», voto de la Dra. Ana María Luaces, libre n° 83.491, del 25/11/1991, entre muchos otros). Entonces, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa del médico y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.- En efecto, en la prestación médica enderezada a asistir al paciente no se garantiza la recuperación del asistido, sino el adecuado tratamiento.El profesional se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de su arte, mas no puede ofrecer el resultado óptimo de la curación sin secuelas. Se adquiere el compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia (conf. Bueres, Alberto J., «Responsabilidad Civil de los Médicos», pág. 130; Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», pág. 451; Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André, «Tratado Teórico práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual», Tomo 1, Vol. I, pág. 236, N?159-2).-

En este orden de ideas, la carga de la prueba pesa sobre el acreedor, quien debe acreditar la culpa del deudor, que no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal cumplimiento de la obligación principal (conf. Martínez Ruiz, Roberto «Obligaciones de Medio y de Resultado», LL 90-756/760). Es decir, debe el acreedor demostrar la culpa, puesto que el objeto de la obligación se reducía, precisamente, a poner diligencia y el acreedor pretende que no se ha cumplido cabalmente (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A., «La Carga de la Prueba en la Responsabilidad del Médico. Obligaciones de Medio y Obligaciones de Resultado», JA, 1958-III, 587/599).-

En síntesis, incumbe a la actora la carga de la prueba, sin perjuicio de que ambas partes aporten toda prueba que tengan para mejor esclarecer sus posiciones (Cn. Civ. Sala «F», 13/03/2000, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, publicado en Revista Jurídica «La Ley» del 24 de Noviembre de 2000, Año LXIV, Nº 227; id. L. 143.069 del 21/10/1996; íd. mi voto en esta Sala, libre n° 88.739/2011 del 13/07/2022).- Si bien esto es así respecto a la doctora G. F., profesional de la medicina, no sucede lo mismo en relación con la responsabilidad del S. P. del N.- Sobre el particular existe una teoría que explica la situación mediante la figura de la estipulación a favor de tercero (art.504, CC). Entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente), se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual (conf. Bueres, Alberto J. «Responsabilidad Civil de los Médicos», Tº 1, págs. 372/376).- Se trata, asimismo, de una responsabilidad objetiva del ente asistencial ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquél deviene inexcusable. Colofón de ello, el paciente debe probar tan solo la culpa del médico, no para hacer funcionar una responsabilidad refleja, sino para acreditar la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. «Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica», LL, Tº 1990-E, pág. 418).- Esta figura de la estipulación a favor de un tercero es también aplicable a los fines de perfilar la relación generada entre una entidad sanatorial o un médico y la obra social.-

En efecto, entre dichas personas se establece un contrato base o relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado al ente de obra social, quien se transforma, a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica. Es obvio que entre el afiliado y la obra social existe un contrato (conf. Bueres, Alberto J. «Responsabilidad Civil de los Médicos», Tº 1, págs. 464/465 y mi voto en esta Sala, libre n° 88739/2011 del 13/07/2022).-

En el particular caso de autos, adhiero al criterio sostenido por el siempre recordado jurista y ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr.

Gustavo A. Bossert, el que fuera recogido por el Dr. José L. Galmarini en su voto in re: «M. de L., S. M. y otro c.Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros» del 24 de abril de 1997, entonces integrante de la Sala «C» de la Cámara del Fuero (ver fallos en igual sentido, CN.Civ., Sala «D», «R., C. L. y otros c. C. G. de B. A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.» del 07/05/2019, cita online: AR/JUR/19921/2019; ídem CN.Civ., Sala «F», «A., S. F. y otro c. Clínica Privada Independencia S.A. y otros s/ daños y perjuicios» del 20/09/2016, cita online: AR/JUR/70603/2016; ídem CN.Civ., Sala «G», «G., J. N. y otro c. Clínica Privada Pueyrredón S.A. y otros s/ daños y perjuicios» del 31/03/2014, cita online: AR/JUR/48058/2014).- En el citado precedente, se dijo que para determinar si el caso se encuentra encuadrado dentro de las normas que regulan la responsabilidad contractual o de las que rigen la extracontractual, corresponde acudir a la definición conceptual de uno y otro régimen, a fin de distinguir los supuestos que respectivamente contemplan. Esto es, debe examinarse el origen del vínculo obligacional que liga a las partes, más que la naturaleza y características del daño invocado.- Se ha considerado que la responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado; en cambio se la ubica en la órbita extracontractual cuando hay un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado de los sujetos pasivos, que viene impuesto por la ley, y que rige por el mero hecho de la convivencia social (conf. Atilio A.

Alterini – Oscar J. Ameal – Roberto M. López Cabana, «Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales», p.152, N° 362, y doctrina allí citada). El origen de la responsabilidad contractual es el incumplimiento de esa obligación preexistente, específica y determinada; mientras que el de la responsabilidad extracontractual es la violación de un mero deber no obligacional (autores y op. cit., p. 153 N° 365).- No se trata aquí de la violación de un deber genérico de no dañar, sino del incumplimiento de obligaciones preexistentes específicas y determinadas, consistentes no sólo en proporcionar asistencia médica, mediante los profesionales correspondientes y de conformidad con las normas que regulan la relación entre los afiliados y la obra social, sino que el servicio se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida (conf. Cn. Civ, mi voto en esta Sala, libre n° 70.637/2015 del 7/07/2022).-

2. Definido el encuadre aplicable, apuntaré que la cuestión a dilucidar gira en torno a la responsabilidad que se le endilga a la galena codemandada, pues, como dije anteriormente, probada la mala praxis de la médica, se hará extensible la responsabilidad a los restantes apelantes de manera irrefutable («P. C. A. de S.

G. S.A.» y «S. M. S.A.»), en su carácter de aseguradoras del centro asistencial «S. P. del N.» y de la profesional precitada. Ello, sin perjuicio de aclarar que, en la medida que no ha sido objeto de agravios, ha quedado firme y no sujeto a revisión la responsabilidad atribuida en la instancia de grado respecto a «O. S. de los T. de la C. y A. de la R. A.» («OSTCARA») y «M. A. F. y S. S.A.».- Así las cosas, estimo atinado formular algunas precisiones indispensables de las distintas intervenciones recibidas por la actora.- Llega firme a esta instancia que con fecha 30 de julio de 2005, B. R. D. – hija de los aquí accionantes- ingresó al «S. P. del N.S.A.», de la localidad de Lomas de Zamora, cursando un cuadro de «bronquiolitis» y recibió atención en guardia por la doctora N. C. G. F. Tampoco se discute que la niña permaneció internada en dicho centro de salud por indicación de la galena mencionada hasta el 2 de agosto de ese año, oportunidad en la que, ante la gravedad del diagnóstico, fue derivada al «P. U. M.», donde ese mismo día se produjo su deceso a las 21:45 hs. Ahora bien, las partes disienten respecto a la asistencia clínica prestada por la médica pediatra, en particular, debido a la gravedad de la sintomatología y la medicación prescripta en una dosis menor a la correcta, como así también, la deficiente prestación del servicio en el centro médico y el tardío traslado a un nosocomio de alta complejidad.- Se centran los ataques de los apelantes respecto a que no se aprecia probada la relación de causalidad entre la ejecución de las prestaciones médicas y los graves daños a la salud que padeció B. R. D. y que condujeron a su deceso.

Argumentaron que «nada acredita que hubiere existido omisión, retardo o negligencia en el cumplimiento de alguna conducta médica». Razonaron que «en modo alguno aparece efectivamente demostrado que lo actuado en el S. P. del N. S.A. fuera generador de daño alguno, no se logró la curación de la paciente, pero ello no es de por sí demostrativo de mala praxis alguna (.) lo que se hizo, no estuvo mal hecho, no resolvió el cuadro y no logró evitar que el mismo empeorara, pero ello no se traduce en una mala praxis». En adición, la coaccionada F. reprochó la valoración «deficiente, errada y arbitraria» del dictamen pericial médico.- Así las cosas, y a los fines de reconstruir lo sucedido, tendré en cuenta las pruebas producidas en el expediente, valoradas acorde las reglas de la sana crítica (art.386, CPCCN), con el objeto de definir si existe relación de causalidad adecuada entre los daños reclamados y el obrar de la médica emplazada.- Como es sabido, el sentenciante debe colocarse ex ante y no ex post facto: lo que debe considerarse no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en que los profesionales debieron decidir, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuáles eran los elementos con que contaban o podían contar los galenos; así y salvo casos groseros, lo que se debe juzgar es si la acción que realizaron y la decisión que tomaron, se incluía en los cánones adecuados a lo que vieron, pudieron, o debieron percibir en ese momento (CN.Civ., Sala «K», 9/11/2010,

Expte. Nº 97931/2005 «Saint Pierre Cristina Ángela c/ Instituto Callao y otros s/ daños y perjuicios; CN.Civ., Sala «J», in re: «Lamas, Dora c. O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad prof. médicos y auxiliares», sent. del 31-V-2012; cita Online: AR/JUR/23105/2012).

Con estos elementos concretos, el Juez conformará un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial, específico, que represente la conducta que debió obrar el agente en la emergencia. De la confrontación entre el actuar real y el actuar debido (idealmente supuesto) surgirá si hubo o no hubo culpa (Bueres Alberto J. comentario al art. 512, en Bueres, Alberto J. Dirección, coordinación de Highton, Elena, «Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial», ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, T 2A, pág. 151; CN.Civ., Sala «J», «T., A. c. Hospital Carlos Durand y otros s/daños y perjuicios», sent.del 6/11/2012).

A la luz de lo expuesto, no cabe duda de que, para comprometer responsabilidad médica, al asumir los profesionales obligaciones de medios, debe quedar probado el incumplimiento con el fin primario (actividad prudente y diligente), lo que, en otras palabras, significa acreditar la culpa de la galena.

3. Existen dos pruebas que adquieren especial relevancia en este tipo de procesos. Una es la pericial médica, ya que el informe del experto importa un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos; la otra es la historia clínica, pues sus constancias permiten observar la evolución médica del paciente, y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (CSJN, 04/09/2001, LA LEY 2002-A731, id mi voto en esta Sala, expte. n° 5.186/2008 del 18/08/2022).- Es en base a estas constancias que analizaré la conducta de la doctora F.- Del estudio de la historia clínica adjunta (n° 27.694 y que fuera secuestrada en el expte. n° 85.384/2005), que en este acto tengo a la vista, se precisa que el 30 de julio de 2005 la niña B. D. fue internada a las 16:30 hs. por indicación de la médica pediatra, doctora N. G. F., en el «S. P. del N.» con el diagnóstico de «bronquiolitis». Ese mismo día, la referida facultativa asentó que B. presentaba «leve mejoría», al igual que con fecha 2 de agosto de ese año, en cuanto consignó en el instrumental clínico que la paciente se encontraba en

mejor estado general. Sin embargo, recién a las 13 hs. del mismo día, dejó constancia del deficiente estado de salud y su urgente derivación al centro de mayor complejidad («P. U. O. M.») por «dificultad respiratoria de 72 hs. de evolución, no come, ni duerme, medicación con ATB vía oral, con mala evolución, tos, fiebre» (fs.75/97, causa cit.).- Hasta aquí las constancias de la historia clínica, de las que se pueden extraer ciertos indicios: i) la niña padecía un cuadro de «bronquiolitis» al tiempo de su ingreso al nosocomio, ii) la sintomatología evolucionó tórpidamente ante las ostensibles connotaciones de los síntomas que evidenciaba, pese a que en la instrumental clínica se consignaba lo contrario y iii) transcurrieron 72 hs. para que se efectivice el traslado de la menor a un ente asistencial especializado, quien requería, debido a la dificultad respiratoria, de una atención sanitaria oportuna e integrada, lo que no aconteció y originó el fatídico desenlace.- En cuanto a la prueba pericial médica, apuntaré que el 5 de diciembre de 2018, la perito desinsaculada de oficio, doctora N. L. -especialista en Medicina Legal – presentó su dictamen pericial (fs. 587/607). En esa oportunidad, tras reseñar las constancias de la historia clínica y los exámenes de laboratorios, informó que la bronquiolitis «es una inflamación difusa aguda bilateral de las vías aéreas inferiores de etiología viral, caracterizada clínica y funcionalmente por incapacidad ventilatoria y obstructiva». Pormenorizó que dicha afección «se caracteriza por secreción nasal, tos y dificultad para respirar en los lactantes, con o sin fiebre, precedido por una infección respiratoria alta».

Especificó q ue «es causada generalmente por el virus sincitial respiratorio (VSR) en el 60-80% de los casos, otros microorganismos que pueden causar esta enfermedad incluyen influenza, para influenza, coronavirus, virus de la parotidis, rinovirus». Explicó que el proceso inflamatorio infeccioso se desarrolla «en los bronquiolos de las vías aéreas más distantes, causa que conlleva a la producción excesiva de moco, muerte de las células epiteliales, infiltrado de células linfocitarias y neutrofílicas y edema de la capa submucosa, todo ello produce un estrechamiento de las vías respiratorias pequeñas, una disminución de la ventilación en las zonas afectadas causando un trastorno en la ventilación». En resumidos términos, abordó la sintomatología, su etiología, patogenia, diagnóstico, cuadro clínico, signos, síntomas y tratamiento (fs. 587/607, esp. fs. 587/593).- Además, la experta sostuvo que la niña contaba con las vacunas pertinentes -de acuerdo a su edad gestacional- y no tenía -personalmente ni por antecedentes familiares- predisposición de patología hereditaria (cfr. fs. 599, respuesta a los puntos 3 y 6 de «OSTCARA»).- Ahora bien, en cuanto al específico tratamiento que se le efectuó a la menor de edad, la profesional dictaminó que si bien el diagnóstico ha sido correcto -bronquiolitis-, lo cierto es que, en puridad, no fue tratada adecuadamente. Remarcó que «el 30 de julio se interna en el S. P. del N. de Lomas de Zamora (.) se le indican broncodilatadores que recibe a dosis menores de las terapéuticas y antibióticos ampicilina por vía oral (.) demuestra estar en presencia de un cuadro viral, continúa febril, presenta vómitos y dificultad respiratoria en aumento (.) la respuesta no es la esperada, al día siguiente se inicia kinesiología pudiendo evacuar gran cantidad de catarro bronquial, dos o tres días más tarde -estando internada- la niña presenta importante desmejoramiento del estado general y mayores requerimientos de oxígeno, esta situación muestra claramente ser un predictor de complicaciones (.) la evolución es tórpida, el tratamiento insuficiente, comienza a tener distención abdominal y mayor dificultad respiratoria siendo el día 2 de agosto a las 2 de la mañana como empeora la saturación siendo 90% se comienza con administración de oxígeno, el cuadro se agrava, su estado general es grave (.) el cuadro clínico empero rápidamente hasta decidir su derivación a una unidad de más complejidad (debió haber sido con anterioridad)». Añadió que «por fin se realiza el traslado al P. U. O. M. (.) alrededor de las 18 hs. en muy grave estado general (.) la paciente realiza un paro cardiorrespiratorio, por presentar gravísimo estado general con una bronquiolitis complicada con fallo multiorgánico y sepsis con sangrado importante, no se puede revertir y realiza nuevamente paro cardiorrespiratorio, fallece a las 20 hs.» (fs.594, lo subrayado corresponde al original).- Por todo lo expuesto, la galena concluyó que «debió estarse más atento a la evolución, no hubo presencia de coordinador o jefe de pediatría ante una beba que ingresa con una bronquiolitis y luego de 24 hs. a 48 hs. empeora su estado clínico, aumenta los requerimientos de oxígeno -signo de mala evolución o complicación severa- llegando a derivarla a una institución de mayor complejidad casi muerta». Resaltó que «la paciente fue mal evaluada y tratada en consecuencia» (fs. 597, respuestas a los puntos 2, 3 y 7 del S. P. del N.).-

Interrogada por la parte actora respecto a la existencia de eventuales mejorías en el estado de salud de la beba, la doctora L. replicó que «no se observaron, por el contrario, no existió la presencia de otro médico (coordinador pediatría/jefe) para evaluar esta paciente con evolución tórpida (.) presentó desmejora constante, ningún signo de evolución positivo, por lo cual hubiese sido menester no sólo el análisis de dicha situación sino la toma rápida de decisión en cuanto a su tratamiento y evolución» (fs. 597 y 604).- Consultada por el traslado al centro asistencial de mayor complejidad, la idónea aseguró que el mismo había sido tardío. Explicó que «se tardó demasiado tiempo para tomar la decisión de derivación y traslado, la beba fue trasladada casi muerta, debió hacerse unos días antes, esta beba estaba gravísima en el momento de la solicitud del traslado». Puntualizó que «la derivación debió haber sido 48 hs. antes, la niña llegó al nosocomio – entiéndase al P. UOM- en estado gravísimo, lo muestra el paro cardiorrespiratorio y el examen clínico». Señaló que, al momento del ingreso al P.UOM, la niña presentaba un «schock séptico con fallo multiorgánico a punto de un cuadro respiratorio de evolución tórpida que no recibió tratamiento adecuado». Remató que «es muy difícil de revertir el estado de shock séptico, a pesar del tratamiento establecido (.) ha sido tarde y seguramente gérmenes muy agresivos, han quemado etapas con poca posibilidad de tener otros resultados» (fs. 596).- Preguntada acerca de las causas que condujeron al deceso de B., la facultativa respondió que «se produce por insuficiente tratamiento/tratamiento inadecuado (.) durante la internación se complica realizando una sepsis generalizada con fallo multiorgánico, mostrado claramente por el cambio del hemograma, estado clínico e incremento de los requerimientos de oxígeno» (fs. 596 y 598).- Corrido traslado -fs. 608-, el informe pericial fue objeto de cuestionamientos de parte de «P. C. A. de S. G. S.A.», de la coaccionada F. y de su aseguradora, como así también, de la obra social «OSTCARA». Los emplazados rebatieron la ausencia de relación entre las conclusiones de la experta y la documental clínica obrante en autos (fs. 609, 622/625 y 629/630).- La perito abordó medularmente tales reproches y ratificó íntegramente sus conclusiones. Expresó que «el tratamiento que se indicó era adecuado para el cuadro, pero insuficiente, quisiera saber cómo una niña sana hasta el momento sin factores de riesgo tiene ese desenlace». Remarcó que «la menor se deterioró francamente, y no se realizó lo que correspondía, estaba muy grave, la derivación debió haber sido 48 hs. antes». Indicó que «la historia clínica no revela la gravedad de la paciente». Aclaró que la demanda progresiva de oxígeno durante la internación de la paciente era un claro «indicador de agravamiento de su estado» e «impresiona que la codemandada F. estaba sola, no consta presencia de coordinador o jefe» (fs. 632, 633 y 646).- Por otra parte, no puedo pasar por alto que la experta, al emitir su dictamen, partió de una premisa incorrecta, pues asumió que no constaban en autos las historias clínicas correspondientes al «P. C.» y al H.C., de San Vicente, provincia de Buenos Aires. Sin embargo, lo cierto es que dicho yerro fue advertido por el primer sentenciante, quien requirió a la profesional se expida sobre aquellos puntos periciales vinculados a aquella instrumental (fs. 601 y 603, art. 36 inc. 4, CPCCN).- La facultativa ilustró que la niña B., al tiempo de egreso del S. P. del N., presentaba un cuadro de «bronquiolitis con doble aporte de oxígeno, mal perfundida, braquicardia, drena material porraceo y sanguinolento, también muestra hemorragia por bosa y fosas nasales». Especificó que a los treinta minutos de su ingreso al P. C. M. «realiza paro cardiorrespiratorio, que sale con maniobras de reanimación (.) continua con inotrópicos (mejoran actividad cardíaca y perfusión periférica mejorando oxigenación)», no obstante, «a las 20 hs. realiza paro cardiorrespiratorio, se realizan maniobras de reanimación y fallece 21.45 con diagnóstico de paro cardiorrespiratorio no traumático, shock séptico e insuficiencia respiratoria». Concluyó que la asistencia clínica prestada en dicho centro asistencial de mayor complejidad ha sido «adecuada pero tardía, hubiera sido otra la evolución 24 a 48 horas antes, hubiera tenido posibilidades de sobrevivir» (fs. 749/750).- Tal como aconteciera con el primigenio informe, corrido el pertinente traslado (fs. 751), las afirmaciones de la doctora L. merecieron las críticas de la emplazada F., quien insistió que la facultativa no tuvo a la vista la historia clínica del S. P. del N., lo que fue desestimado por la profesional al ratificar íntegramente su peritaje (fs. 754 y 756).- Así las cosas, en este contexto, vale precisar que en un caso como el de autos, la calidad del peritaje médico-legal es de suma importancia, ya que en el informe que brinda el experto, sea oral o escrito, el inicial o el definitivo, se basará la autoridad judicial como eventual elemento de prueba para considerar y dictar sentencia. Este estriba en una presunción concreta de que el perito es sincero, veraz y su dictamen con toda probabilidad acertado.Se lo presume honesto, capaz y experto en la materia a la que pertenece el hecho sobre el cual dictamina. Existen dos motivos para la admisión de la fuerza probatoria: presupuesto de que el perito no cae en el error y, por otro lado, de que no tiene intención de engañar. El dictamen sirve entonces para brindar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo (conf. Virginia Berlinerblau – Claudia Moscato, «Calidad del Dictamen Médico Legal: Herramientas para su Valoración», en «La Prueba Científica y Los Procesos Judiciales», págs. 44/45; Academia Judicial Internacional; La Ley; 2006).- Además, soy de la opinión que en esta clase de pleitos, en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por los facultativos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el sentenciante, salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante, podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia de los dictámenes. Por el contrario, se r equiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. Cn.Civ. Sala «A», voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en L.L. 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», Tomo VIII, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, «Códigos Procesales.» T. V-B, pág. 455 y sus citas; Falcón, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado», pág.416 y sus citas).- Por ello, para desvirtuar las conclusiones periciales, es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico (Cn. Civ. Sala «A», 10/11/2011, «Piñeiro, Gabriel Alberto c/ Ausilli, José Luis y otros s/ daños y Perjuicios», LL 2011-F, 568; ídem, 30/11/2012, «Granatti, Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y Perjuicios», L. n° 562.884; ídem, 18/02/2013, «Sacchi, Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S. A. y otros s/ daños y Perjuicios», L. n° 534.862; ídem, 18/06/2013, «Bejarano Condori, Martina y otros c/ Martínez, Gustavo y otros s/ daños y perjuicios», L. n° 606.722, «R. L. M. C. c/ Consultores Asociados Ecotrans SA s/ Daños y perjuicios», L. n° 6057/2008 del 17/02/2016, entre otros).- Y, en estas actuaciones, no existen elementos de juicio que permitan apartarme de las conclusiones vertidas por la perito. En consecuencia, considero que corresponde otorgar al dictamen pericial la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, a la luz del estándar de valoración de la sana crítica racional que recoge el artículo 386 del Código de rito.- En ese marco de consideración resulta innecesaria la reapertura del trámite probatorio ante esta Alzada a fin de que intervenga el Cuerpo Médico Forense, tal como postulan la galena F. y su aseguradora, máxime porque las cuestiones que sirvieron de sustento a sus impugnaciones al dictamen en la instancia de grado, han recibido adecuado tratamiento en este voto, conforme los fundamentos que se expusieron anteriormente.Ello sin desconocer las facultades ordenatorias e instructorias que el código de rito precepta en su artículo 36 inciso 4, toda vez que la medida solicitada se torna innecesaria.

Sucede que la apertura a prueba en esta instancia es de carácter excepcional, debido a que las situaciones que la autorizan son enunciadas expresamente por el artículo 260 del Código Procesal de modo limitativo y dentro de las hipótesis allí planteadas. Considero que ninguna de esas excepciones se configura en el especial caso de autos, ya que existe un dictamen pericial cuyas conclusiones he aceptado, como lo dije, en los términos de los artículos 386 y 477 del Código Procesal, las que bastan para decidir la cuestión. Por ello, el agravio respecto a este punto no prosperará.- Por otra parte, no puedo pasar por alto la declaración testimonial de la señora M. L. N. La mencionada testigo, ofrecida por los emplazados, se desempeñaba como enfermera en el S. P. del N. al tiempo de acaecimiento de los hechos que motivaron las presentes actuaciones. En su deposición, al ser consultada por el estado de B. al momento del ingreso al nosocomio, refirió que se encontraba «bien, tenía una pequeña bronquiolitis, se le colocó un plan de hidratación parenteral, oxígeno, se le realizó laboratorio, rayos, todo lo que necesita un paciente en el ingreso, y se la controló todo el tiempo, estuvo bien toda la noche, se alimentó bien y yo me retiré a las 08 de la mañana».

Seguidamente, interrogada por el estado de salud de la menor de edad cuando tomó la guardia a las 20 hs., expresó que «era su segundo o tercer día de internación, estaba un poquito más avanzado su estado, tenía más fatiga y oxígeno permanente y seguía con la misma medicación y suero» (fs.479/480).- En este estadio, creo oportuno recordar que el artículo 456 del Código Procesal subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica, particularizando, al respecto, el principio general que sienta el artículo 386 del Código Procesal.- La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Por ello, supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre que los que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración y la concordancia de sus respuestas (conf. Palacio, Lino E., «Derecho Procesal Civil», t. IV, pág. 650/651 nº 486; CNCiv., Sala «A», libre N° 361.186 del 16/4/03, voto del Dr. Hugo Molteni, mi voto en Sala «K», Libre n° 83.749 del 21/09/2021).- En definitiva, la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate.

La concordancia que puede descubrirse entre el mayor número y en definitiva, las reglas de la sana crítica, han de señalar caminos de interpretación del juzgador (conf. Falcón, Enrique «Código Procesal Civil y Comercial.», T. III, pág. 365 y sus citas).- A su vez, es insoslayable considerar a la psicología del testimonio, por cuanto aquella instruye acerca de las fallas de la memoria en las que puede incurrir el declarante. Además, enseña que para valorar la credibilidad del aporte, es útil acudir a cuatro puntos: a la coherencia del relato, la contextualización de la declaración, la existencia de corroboraciones periféricas y la aparición de detalles oportunistas en los dichos.En definitiva, se analizan esos cuatro ítems a cada declarante, a cada caso concreto, con la asistencia de esas herramientas que van a poder ayudar al juez a convencerse de lo sucedido y, posteriormente, a motivar las razones que conducen -por imperio de la sana crítica racional- a sostener que el hecho de autos aconteció, siguiendo los criterios propuestos y excluyendo por completo la intuición (Nieva Fenoll, Jordi, Inmediación y valoración de la prueba, Civil Procedure Review, v. 3, N° 1, 2012, p. 13; del mismo autor en La valoración de la prueba, Marcial Pons, p. 236).

A la luz de los criterios aludidos, entiendo que el testimonio examinado evidencia con nitidez cuál era el estado de salud de la beba al momento de su ingreso a la clínica, por cuanto la testigo indicó textualmente que la niña se encontraba cursando un leve cuadro de bronquiolitis, y que dicha sintomatología empeoró con el correr de los días durante el período que permaneció internada en aquel sanatorio.- En conclusión, no encuentro signos de mendacidad, contradicciones o falta de congruencia en la declaración examinada. Por ende, se advierte la idoneidad de la deponente, por cuanto sus manifestaciones -evaluadas en el caso concreto según las reglas referidas- resultan coincidentes con la restante prueba producida, y por ende, carentes de inconsistencias o contradicciones (arts. 386 y 456, CPCCN).-

4. Bajo este contexto, y habiendo analizado detenidamente el peritaje con las demás constancias obrantes en autos, habré de señalar que coincido con el temperamento adoptado por el señor magistrado de la anterior instancia, pues entiendo que se probó el nexo causal entre los daños reclamados y la intervención profesional de la doctora N. C. G. F., pues para imputarle responsabilidad se dilucidó que efectivamente el agravamiento del estado de salud de B. se produjo con su negligente intervención.- Ello así, tanto que, tal como lo expuso la perito médica en su muy fundado dictamen, la doctora F.no alcanzó a vislumbrar la necesidad terapéutica requerida por la paciente, pese a las ostensibles connotaciones clínicas de los síntomas que evidenciaba, quien requería sustancialmente de una atención sanitaria de calidad, oportuna e integrada. En rigor, la demora en el reconocimiento de la gravedad del cuadro -bronquiolitis- y la consecuente decisión tardía de efectuar el traslado a un centro de mayor complejidad recién el día 2 de agosto de 2005, resultó ser -a todas luces- injustificada y puso al descubierto su obrar culposo.- Tampoco el tratamiento indicado por la precitada profesional durante el período de internación de la beba ha sido el correcto y adecuado. Sobre el particular, nótese que la perito remarcó contundentemente que «la indicación de Salbutamol fue insuficiente, y el antibiótico discutida su indicación por ser una menor de dos años», de modo que concluyó que «debió estarse más atento a la evolución (.) llegando a derivarla a una institución de mayor complejidad casi muerta (.) la paciente fue mal evaluada y tratada en consecuencia (.) presentó desmejora constante (.) se tardó demasiado tiempo para tomar la decisión de derivación y traslado (.) el fallecimiento se produce por el mal tratamiento»(fs. 597/600).- Ahora bien, los emplazados tampoco aportaron extremos que acrediten su versión del hecho, por lo que sus agravios no son de recibo. Mal podría considerarse una actuación profesional diligente aquella que rayana el examen de las constancias clínicas obrantes en el centro de salud.Cabe recordar que – justamente por la especialización del servicio brindado- es el establecimiento médico quien se encontraba en mejores condiciones para aportar la prueba de que prestó el servicio médico en condiciones adecuadas para cumplir la finalidad para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución (CSJN, Fallos 306:2030, 312:1656, 315:1892, 316:2136, 320:266, 325:1277, 328:4175, entre muchos otros). En este sentido, adquiere plena operatividad el principio de que, ‘quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, posee el deber de hacerlo» (Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio, «Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas», ED, 107, Pág. 1005; Cámara en lo Civil y Comercial de Jujuy, sala III, «Leithold, José María y Molicia Inés c. Sanatorio Quintar y otro s/ordinario por daños y perjuicios» del 23/10/2012, Publicado en: RCyS 2013, V, 27, Cita online: AR/JUR/64639/2012; ver mi voto en Sala «A», libre n° 83.332/2011 del 22/08/2016).- Ningún argumento volcó aquí la galena que justifique su inacción y pasividad con la que actuó frente a un ya conocido y correcto diagnóstico pediátrico -bronquiolitis-. Es decir, a diferencia de lo postulado en su pieza recursiva, lo reprochable a la galena es la omisión de aplicar el tratamiento adecuado, privando a B. de una evolución favorable. Los hechos inmediatamente posteriores a la derivación de la beba hablan por sí mismos, por cuanto resultó inevitable su deceso a raíz de la tórpida evolución de la sintomatología que cursaba.- La mera circunstancia que la demandada se haya desempeñado como «médica de guardia» no enerva mi decisión. Los médicos no pueden desentenderse de las consecuencias que sufrió un paciente que estuvo bajo su control (ver mi voto en esta Sala, libre n° 5186/2008 del 18/08/2022). La Dra.F., a tenor de la compulsa de los registros clínicos, no estaba obligada a acertar, pero sí a detectar lo detectable y, en el caso en particular, el grave estado de salud de la niña, las ostensibles connotaciones de los síntomas que la aquejaban y la necesidad terapéutica de recibir una atención sanitaria integrada.- Digo que era manifiesta porque la perito médica afirmó que la niña «luego de 24 a 48 hs. empeora su estado clínico, aumenta los requerimientos de oxígeno -signo de mala evolución o complicación severa- (.) presentó desmejora constante, ningún signo de evolución positivo, por lo cual hubiese sido menester no sólo el análisis de dicha situación sino la toma rápida de decisión de derivación y traslado» (fs. 600).- En definitiva, la gravedad del cuadro requería un actuar distinto e inmediato; ello a los fines de determinar cuál era la conducta que se debía adoptar.- Es aquí donde yace el núcleo de la imputación de responsabilidad a la profesional. Frente a las características de una evolución tórpida, las reglas del arte de curar le imponían a la médica tratante adoptar un criterio más exhaustivo para establecer un rápido y adecuado plan de acción. Esta omisión debe juzgarse a la luz del deber general de obrar con prudencia, diligencia y pleno conocimiento de las cosas que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Uno de los elementos de la culpa es la negligencia; y esta existe cuando se omiten los cuidados debidos o no se prevé lo que es previsible objetivamente (conf. Edgardo López Herrera «Teoría General de la Responsabilidad Civil»; Edit. LexisNexis).- En este sentido, era previsible que, si no se actuaba con inmediatez, el cuadro de la niña no iba a mejorar. Esta conclusión fue sustentada por la experta al resaltar que «debió estarse más atento a la evolución y se tardó demasiado tiempo pata tomar la decisión de derivación» (fs.601).- En razón de todo lo expuesto, se aprecia configurada la deficiente atención médica prestada por la doctora F. en la asistencia de la menor de edad, quien omitió adoptar un comportamiento diligente en el tratamiento de la afección, teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso, y que ameritaban ante el empeoramiento del cuadro, una derivación temprana a un centro clínico especializado y de alta complejidad.- En base a estas consideraciones, me encuentro persuadido de que el accionar médico de la profesional con respecto a la niña B. D. configuró el hecho generador de responsabilidad por la que debe responder con arreglo a lo normado por los arts. 511, 512, 902 y concordantes del Cód. Civil (arts. 1721, 1724 y 1725 del Cód. Civ. y Com. de la Nación).- En síntesis, el actuar de la médica emplazada merece reproche, por lo que no cabe hacer lugar al recurso de los recurrentes, y consecuentemente de las restantes demandadas en cuanto aquellas no controvirtieron la existencia de un vínculo contractual y/o legal con el S. P. del N. ni con la precitada accionada. En ese orden, el centro clínico tenía, además de la obligación de asistencia, un deber de eficiencia de la prestación médica, como así también en cuanto a la integridad del paciente, circunstancia que, como lo expliqué, no fue cumplida por la galena demandada.- En función de lo expuesto, propondré al Acuerdo confirmar la sentencia de grado en lo que respecta a la atribución de responsabilidad de la Dra. F., y de forma extensiva a su aseguradora, como así también del S. P. del N.Así lo voto.- VI.- Resuelta la cuestión relativa a la responsabilidad, debo ahora analizar las quejas que se alzan contra los rubros indemnizatorios reconocidos en el pronunciamiento apelado.- Motivos de orden metódico imponen agrupar su tratamiento en este punto.- Comencemos.- a) «Incapacidad sobreviniente» (daño psicológico) En primer término, analizaré los agravios vinculados al presente concepto -comprensivo del daño psíquico-, que fuera cuantificado por el primer sentenciante en las sumas de Pesos Un Millón Seiscientos Cincuenta Mil ($1.650.000) y Pesos Un Millón Cien Mil ($1.100.000) a favor de Verónica A. A. y G. F. D., respectivamente.- Dicha decisión suscitó las quejas de «P. C. A. de S. G. S.A.», quien peticionó su reducción.-

Por su parte, la galena emplazada F. cuestionó su procedencia y solicitó su desestimación, o en su defecto, su reducción.- Adelanto que los agravios no prosperarán.- Veamos por qué.- Tal como lo he venido sosteniendo en mis más de treinta años de ejercicio de la judicatura, primero como juez de primera instancia por más de tres lustros, y luego como vocal titular de la Sala «A» en los últimos dieciocho años, este rubro está dirigido a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales del damnificado, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos y fobias (Cn.Civ., mis votos en Sala «A», Libres n°465.124, n°527.936 del 24/06/2009, n°583.165 del 12/04/2012, n°110.146/2009 del 1/08/2017, n°46.922 del 29/09/2021, nº82.347 del 13/04/2022 entre otros).- En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín, «Tratado de Derecho Civil», Obligaciones, Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas «Derecho de las Obligaciones», Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. «Tratado de Derecho Civil-Obligaciones», Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge «Responsabilidad por daños», Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni «Código Civil Comentado, Anotado y Concordado», Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini-Ameal-López Cabana «Curso de Obligaciones», Tº I, pág. 292, núm. 652).- Es cierto que la edad del damnificado y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. Cn.Civ. Sala «F», L-208.659, del 4/03/1997, voto del Dr.Posse Saguier; ver mis votos en Sala «A», en libres nº 39.104 del 26/09/2016, nº 28.737 del 7/08/2017, nº 39.104 del 13/10/2017, nº 66.195 del 14/07/2021, nº 11.166 del 22/02/2022, nº 19.793 del 8/03/2022, nº 85.300 del 18/03/2022, nº 19.145 del 11/04/2022, nº 82.347 del 13/04/2022, entre muchos otros).- Lo expresado anteriormente concuerda, en verdad, con las pautas de valoración establecidas en el artículo 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado por la ley 26.994, que comenzó a regir el 1 de agosto de 2015 (según la ley 27.077) y lo dispuesto recientemente por la Corte Suprema de Justicia en el precedente «Lacave, Flora B. y otros c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios», en tanto que «para evaluar el resarcimiento no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la Ley de Accidentes de Trabajo, aunque puedan resultar útiles para pautas de referencia, sino que deben tenerse en cuentas las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación» (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis «Código Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado», T° VIII, pág. 528, comentario del Dr. Jorge Mario Galdós al artículo 1746 CCCN; C.S.J.N., Fallo 407/2001 (37-L) /CS1, sentencia del 5/3/2024).- Es que, para la determinación de la indemnización, es útil recurrir a fórmulas de matemática financiera o actuarial como son aquellas conteni das en las tablas de amortizaciones vencidas a interés compuesto y de uso habitual en los Tribunales de Trabajo. Ello ofrece, como ventajas, algún criterio rector más o menos confiable, cierto piso de marcha al formular o contestar reclamos, o el aventamiento de la inequidad, la inseguridad o la incerteza.Pero esas ventajas no deben llevarnos a olvidar que tales fórmulas juegan, por un lado, como un elemento más a considerar -cuando de mensurar un daño y su reparación se trata- junto a un haz de pautas fundamentales ajenas al mundo de las matemáticas y con todas las cuales el juzgador ha de trabajar para aquella determinación. Y por otro lado, que su aplicación desprovista de prudencia puede llevar a verdaderos despropósitos (voto del Dr. Eduardo De Lázzari en «Castelli, María Cecilia contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.», SCBA LP, causas n°119562, sent. del 17/10/2018, n°117.926, «P., M. G.», sent. del 11/II/2015; n°118.085, «Faúndez», sent. del 8/3/2015).- Ello, por cuanto en el universo de perjuicios que integran la incapacidad sobreviniente, la faz laboral es una de las parcelas a indemnizar, la que no conforma del todo, ni la única a resarcir, sino que constituye un componente más de aquella (C.S.J.N., Fallos 320:451).- En este orden de ideas, la capacidad material de la víctima, medida en términos monetarios, no agota la significación de su vida, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también el valor vital (Fallos 292:428, considerando 16; Fallos: 303:820, considerando 2°; 310:2103, considerando 10; Fallos: 340:1038, voto del Dr. Lorenzetti, considerando 8°).- En cuanto al alcance interpretativo del artículo 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, ya tuvo oportunidad de pronunciarse el doctor Zannoni en su voto de autos: «Galván, Walter Isidro c/ Fernández, Laura Fátima y otro s/ daños y perjuicios» del 08/09/2016 (Sala «F», Expte. nº 13.793/2012), posición que fuera reiterada por el Dr. Galmarini en los autos «Juárez, Carlina Rosa c/ Transportes Santa Fe S.A.C.I y otros s/ daños y perjuicios» del 23/09/2016 (Expte. nº 1667/2013) y también por el Dr.Posse Saguier en los autos «Montecinos, Ana Laura c/ Azul S.A.T.A. Línea 203 y otro s/ daños y perjuicios del 04/08/2020, (expte. Nº 68.447/2017).- Allí se dejó sentado, con relación a los parámetros que sienta el aludido precepto, que éste «tiene una clara estirpe materialista porque contempla exclusivamente la dimensión económica de la persona: lo que puede producir y generar rentas. Lo que el juez debería evaluar es el ingreso por sus labores y fijar una suma dineraria que representará, en la fórmula, el ingreso mensual o anual que se utilizará para el cálculo» (Alferillo, Pascual E., en Alterini, Jorge H. «Código Civil y Comercial comentado», Bs. As. La Ley, 2015, t. VIII, comentario al art. 1476, pág. 281, nº2, «b»).»; «Pero conviene señalar que, desde este punto de vista, la estimación del daño mediante un capital cuyas rentas permitan atender o satisfacer la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables requeriría, en primer lugar, que la incapacidad fuese atinente a la actividad habitual del damnificado.Bien podría ocurrir -lo que es frecuenteque la incapacidad no se vincule con la disminución o merma en la producción de ingresos del damnificado»; «Por otra parte la estimación de un capital amortizable requeriría que el sujeto se viese impedido absolutamente de realizar la actividad que le generara ingresos porque si así no fuera, lo que corresponde sería indemnizarlo por el menor ingreso que percibe o los eventuales límites que sufre su actividad productiva»; «Por tanto, es claro que la incapacidad como tal, no cabe en una fórmula economicista, y tampoco puede ser resarcida mediante la aplicación de ninguna fórmula matemática ni se medirá a través de la amortización de un capital». Acá -tal como lo destaca el doctor Zannoni- es donde entran a jugar los criterios judiciales que conjugan la incapacidad sobreviniente que involucran al conjunto de actos que exceden la mera consideración del desenvolvimiento productivo del sujeto, porque incluyen los actos cotidianos que generan bienestar o proporcionan servicios a sí mismos y a la familia, o sea «la denominada vida de relación» (Cn.Civ. Sala «F», sent. del 4/05/ 2021, «Blanco Ignacia Ramona y otro c/ Méndez Hugo Fabián y otros s/ daños y perjuicios» Expte. N° 18500/2017, voto del Dr. Posse Saguier).- La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires se ha expedido recientemente sobre el tópico en estudio (ver in re «Vilar, Jonathan Marcelo Miguel contra Sesa Internacional S.A. y otros sobre Accidente de trabajo-acción especial» del 9/VIII/2022, Registro número RS-39-2022), señalando que aun cuando la utilización de fórmulas matemáticas no resulta de suyo indispensable a los fines de determinar la reparación integral en el marco del derecho común, desde que los jueces no están constreñidos a recurrir a ellas (arg. art. 1.083, Cód. Civ. -ley 340-; causas L. 60.153, «Consigli», sent. de 15- IV-1997; L. 76.494, «Viera», sent. del 18-VI-2003 y L. 92.217, «Melender», sent.de 27-II-2008), ello no implica vedar su empleo ni desconocer su eventual utilidad para facilitar y objetivar la compleja labor jurisdiccional de cuantificar los resarcimientos por daños y perjuicios (causa L. 119.963, «Lugones», sent. de 6-II-2019). Sin embargo, la adopción de esas fórmulas no debe llevar a los magistrados a desentenderse de la exhaustiva ponderación de las especiales circunstancias verificadas en cada pleito particular -lo dicho, para poder de ese modo arribar a un importe que, a tenor de la situación en concreto de la víctima, se estime más justo a los fines de reparar integralmente el daño injustamente sufrido-, recomponiendo su situación en la mayor medida de lo posible al estado anterior a la comisión del acto ilícito.- En este marco, la Corte Suprema de Justicia de la Nación agregó que, en la labor de cuantificar la indemnización por daños y perjuicios no debe aplicarse en todos los casos de modo invariable e indiscriminado un mecanismo u operación aritmética, sino que es menester confrontar, además, las circunstancias particulares de la víctima (causa C. 108.764, «De Michelli de Caporicci», sent. de 12-IX-2012). Así, en la determinación del monto indemnizatorio, el tribunal de la causa no se encuentra compelido, ni obligado, a adoptar procedimiento ni fórmula matemática alguna, si bien es claro que ello no exime al sentenciante de brindar las fundamentaciones y explicaciones que den razón a sus conclusiones ya que, de lo contrario, el único sostén de su decisión sería un aserto dogmático que traduciría su mero arbitrio.- En consonancia con lo expuesto, el cimero Tribunal también sostuvo que aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral, sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima (C.S.J.N., Fallo:310:1826).- Es que la naturaleza propia de la materia impone conferir a los jueces un margen más o menos amplio para el ejercicio de su prudencia en orden al logro de una solución justa y proporcionada (Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, 30/07/2019 en autos «Lonero, Gustavo c/ Peimu S.A. s/ Daños y perjuicios», cita 426/19, SAIJ 19090219).- Asimismo, corresponde aclarar que las lesiones psíquicas integran los perjuicios indemnizables. Pueden importar un daño patrimonial indirecto en tanto producen deterioros orgánicos que impiden o dificultan el ejercicio habitual de la actividad laborativa de la víctima y, en todo caso, infligen un daño no patrimonial directo al disminuir o afectar, de cualquier modo, la integridad personal de ella (conf. Zannoni, Eduardo «El daño en la responsabilidad civil», Ed. Astrea, págs. 165/166).- En cuanto a su diferenciación con el daño moral, puede afirmarse que este último acontece prevalecientemente en el sentimiento, mientras que el daño psíquico sucede preponderantemente en el razonamiento. El daño psíquico, estudiado con la diferencia anotada, no significa dolor, aflicción, pesar, conmoción en el equilibrio espiritual de singular envergadura, características determinantes del daño moral (conf. Cipriano, Néstor Amilcar, «El daño psíquico (sus diferencias con el daño moral)», La Ley 1990-D, 678).- Sobre la base de estos principios, y a fin de justipreciar el presente ítem resarcitorio, deviene necesario analizar los informes psicológicos de fs. 654/661 y 680/688.- Veamos.- La licenciada desinsaculada en autos, M. P. A., luego de entrevistar a los actores, analizar la metodología empleada en cada uno de los test y valorar sus antecedentes familiares, ilustró que la señora A.»logró recordar y reconstruir con cierta dificultad, los acontecimientos (.) referidos al evento de autos, si bien el mismo se presentó lineal y secuencialmente lógico, el tono siempre fue melancólico y apesadumbrado (.) por momentos afectado por un gran monto de angustia y ansiedad». Pormenorizó que la «situación sufrida debido al evento de autos habría repercutido de manera directa e indirecta en su desenvolvimiento cotidiano, presentándose cambios repentinos e inesperados en las diferentes esferas de su vida personal (individual, social y familiar), con alteraciones en el desarrollo habitual de sus actividades». Dictaminó que «presentó sintomatología compatible con un cuadro de trastorno por duelo patológico moderado, sobreviniendo síntomas depresivos, desapego o ausencia de reactividad emocional, desrealización, reducción de conocimiento de su entorno, asilamiento, recuerdos del siniestro recurrentes y que provocan malestar psicológico intenso, con reducción del interés o la participación en actividades significativas». Sostuvo que «la sintomatología incide y agrava directament e no solo su personalidad, sino sus esferas volitivas, cognitivas y emocionales». Destacó que «existe una relación causal entre el evento de autos y el estado psicológico actual de la Sra. A.». En consecuencia, atribuyó un 15% de incapacidad psíquica, de carácter parcial y permanente (fs. 654/661).- Con respecto a G. F.D., refirió que «presentó un estado de ánimo generalmente estable y síntomas de activación (arousal), con sentimientos de embotamiento, frustración e insatisfacción». Remarcó que «este cuadro psicopatológico habría repercutido en algunas esferas de las actividades cotidianas del actor, afectando su capacidad de trabajo, atención familiar, capacidad de disfrute, y dando lugar también a síntomas psicoafectivos (fallas en la concentración por interceptación de recuerdos del acontecimiento que provocan malestar generalizado, malestar físico y psicológico intenso al exponerse a estímulos internos o externos que simbolizan o recuerdan algún aspecto del acontecimiento». Señaló que el paciente evidencia «tendencia a evitar estímulos asociados al hecho o a su recuerdo, aumento de la activación – arousal- manifiesto en la hipervigilancia y las respuestas exageradas de sobresaltos, descenso de la actividad, la eficiencia o la productividad». Por todo lo expuesto, la facultativa concluyó que el coaccionante adolece un daño psíquico consistente en un «trastorno por estrés postraumático crónico leve», al cual asignó una merma psíquica, parcial y permanente del 10% (fs. 680/688).- Asimismo, la experta sugirió que los reclamantes realicen un tratamiento psicoterapéutico, de carácter individual y ambulatorio. Estimó una extensión de seis meses, frecuencia semanal y un costo aproximado por sesión en la suma de Pesos Seiscientos ($600). Aclaró que «no hay modo alguno de predecir con cuanto tiempo de tratamiento disminuirá el grado de padecimiento o incapacidad, no solo debido a la particularidad de la vida psíquica, sino también por ser dicha sugerencia» (fs. 654/661 y 680/688).- No pierdo de vista que, una vez corrido el pertinente traslado -ver proveído de fs. 673 y 689-, las mentadas conclusiones de la perito respecto al señor D. fueron receptadas favorablemente por las partes. Por su parte, el peritaje correspondiente a la señora A. solo fue objeto de impugnación por «P. C. A. de S. G. S.A.», sin el sustento de consultor técnico.La citada en garantía reprochó los síntomas hallados y su correspondiente patología, el grado de afección y el percentil asignado por la idónea (fs. 692 y vta.).- La licenciada A. respondió que «tomando en cuenta el porcentaje de incapacidad psíquica del 15% otorgado a la actora y que se encuentra dentro del grado moderado, dicho porcentaje ha quedado debidamente objetivado de acuerdo, no solo a las repercusiones que ha tenido el evento de autos por sobre el desenvolvimiento normal de la peritada, sino que también que ha sido corroborado y correlacionado con los datos obtenidos en los test psicológicos».

Clarificó que «el daño psíquico se encuentra consolidado pues ya han pasado más de dos años desde que se produjo el evento dañoso, siendo de mayor importancia en este punto, la existencia de dicho daño y su relación causal con el evento». En lo demás, ratificó íntegramente el peritaje (fs. 696/699).- En este estadio, en lo atinente a la valoración del dictamen pericial me remito -en mérito a la brevedad- a lo señalado con anterioridad.- Así las cosas, y a fin de lograr una cabal justipreciación del rubro en análisis, debo ponderar las condiciones personales de los demandantes. En este sentido, tengo presente, que ambos contaban con 25 años de edad, al momento del fatídico evento de marras, habían contraído primeras nupcias el 14 de febrero de 2003 y habitaban en la vivienda familiar junto a sus dos hijos menores de edad (M. y J. D.). Asimismo, tengo en cuenta que el señor D. se desempeñaba laboralmente en la firma «Imperio Magno S.A.», de la localidad de San Vicente, provincia de Buenos Aires, mientras que su esposa se ocupaba del mantenimiento y sostenimiento del hogar (cfr. constancias del expediente nro. 109.785/2010, fs. 98 y vta., 126/127 vta. , 161/162 y concesión a fs.166 y vta.).- En virtud de todo lo hasta aquí expuesto, teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso de autos, los cuadros psíquicos dictaminados por la perito designada de oficio, los porcentajes de incapacidad psicológica asignados, las condiciones personales de los accionantes, estimo que deberían incrementarse las indemnizaciones concedidas para enjugar la presente partida, sin embargo, en virtud de ausencia de recurso de la parte actora, me veo impedido de adoptar mi criterio, motivo por el cual, postulo al Acuerdo se confirmen las sumas reconocidas en la instancia de grado. Así lo voto.- b) Daño moral:

Por esta partida, el señor magistrado de grado concedió la cantidad de Pesos Seis Millones ($6.000.000) para cada uno de los coactores: G. F. D. y V.

A. A.-

La codemandada F. objetó su procedencia y requirió su desestimación, o en su defecto, al igual que las firmas de seguro «P. C. A. de S. G.» y «S. M.

S.A.», su disminución.- Anticipo que los agravios se desestimarán.- Me explico.- i. No existe palabra, gesto ni acto que pueda demostrar o medir -nunca reparar- la pérdida de un ser querido. Con este alcance y con todo el pesar que el Suscripto tiene al leer las páginas de este expediente, no puedo pasar por alto el dolor inacabable de los progenitores, del señor D. y de la señora A., que, en este caso, han perdido a su hija. Se destruyó una familia, un futuro, esperanzas labradas durante toda una vida.- En este marco, resulta sin duda difícil graduar la cuantía para enjugar el daño moral, pues el sufrimiento por la deficiente atención médica que ocasionó la pérdida padecida es inconmensurable.Esta situación debe haber generado una afección espiritual de relevante sufrimiento, difícil de superar para sus padres.- Sin embargo, constituye un deber del Juzgador fijar una pauta o parámetro que mida lo que a primera vista aparece como inabarcable, para lo cual resulta menester objetivar la dolorosa situación, dado que al ser el sufrimiento humano un elemento netamente subjetivo, relacionado con la sensibilidad de cada persona, podría derivarse en considerables desproporciones. Con esa finalidad, resulta de gran utilidad trazar analogías con casos similares, para de esa manera crear cierta uniformidad que no deje librado este importante concepto a variables que dependan de los afectos más íntimos o subjetivos de cada persona.- ii. Bajo estas directivas, considerando las especiales circunstancias del caso de autos, las condiciones personales de los señores D. y A., tal como fueron desarrolladas en el acápite precedente, estimo adecuado incrementar la indemnización concedida en el pronunciamiento apelado, sin embargo, en virtud de la falta de recurso de la parte actora, me veo impedido de adoptar mi criterio, motivo por el cual, postulo al Acuerdo se confirme la suma reconocida en la instancia de grado a favor de cada uno de los reclamantes.- Ello, sin pasar por alto que la evaluación del perjuicio moral constituye una tarea delicada, ya que no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, los padecimientos propios de las curaciones y actuales malestares subsistentes. Pese a que cuantificar este daño es tarea ardua, la valoración de los sentimientos presuntamente afectados debe ser hecha por el Juez en abstracto y considerando objetivamente cuál pudo ser el estado de ánimo de una persona común colocada en las mismas condiciones concretas en la que se halló la víctima del acto lesivo (conf. CN.Civ., mis votos en Sala «A», libres n° 093182/2004/CA002 del 29/8/17, n? 021686/2014/CA001 del 28/12/17, n° 050629/2015/CA001 del 13/3/18, entre muchos otros).- Por último, respecto del planteo formulado por los emplazados acerca de que las cuantías concedidas por el presente rubro excederían el reclamo solicitado por la parte actora en su escrito inaugural, apuntaré que a partir de las circunstancias señaladas, si bien he sostenido reiteradamente que la suma reclamada en la demanda constituye un tope que debe ser respetado, so pena de violar el principio de congruencia, tal rigorismo formal debe ceder si, como sucede en la especie, la estimación del daño se efectuó bajo otras circunstancias económicas y se supeditó el reclamo a «lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse» (fs. 14/24, víd. pto. «III» in fine), de modo que, al acreditarse con las probanzas rendidas un perjuicio mayor al estimado en un principio, correspondería adecuar los montos indemnizatorios a su justa medida para arribar así a una decisión equitativa, tal como acertadamente resolvió el señor juez de la instancia anterior. Así lo voto.- c) Tratamiento psicológico:

El señor juez de grado reconoció la suma de Pesos Ciento Diez Mil ($110.000) en concepto de tratamiento psicológico para cada uno de los accionantes.- La coaccionada F. y su aseguradora («S. M. S.A.») cuestionaron su procedencia y peticionaron su rechazo, o en su defecto, su reducción.- Los reclamos tampoco prosperarán.- Veamos por qué.- Liminarmente, se precisa que el tratamiento futuro que se recomienda en el peritaje no se erige como una valla infranqueable para reconocer una indemnización por daño psíquico.La función que cumplirá aquel será evitar el agravamiento de las secuelas detectadas, en tanto nunca se asevera en el informe que el mismo garantice la remisión absoluta o reversión de las mismas.- Entonces, comprobada la responsabilidad como se encuentra en autos, forzoso es concluir en el deber de la parte demandada de cargar con las erogacione s de la terapia referida, en cuanto contribuye a sobrellevar las secuelas psicológicas conflictivas sobrevinientes (conf. Cn.Civ. Sala «A», «Leiva, Natividad c/ Petroa, Raúl R s/ daños y perjuicios», 19/06/1997; mi voto en Sala «A», libres n° 509.931 del 07/10/2008, n° 589.456 del 9/03/2012, n° 604.748 del 05/02/2013, n° 626.635 del 09/05/2014, n° 61.008/2011 del 05/08/2015, n° 13.368/2009 del 05/07/2018, nº 27.752/2015 del 10/12/2020, nº 19.036 del 27/10/2021, entre muchos otros).- Por otra parte, corresponde señalar que los gastos futuros, por su propia naturaleza, deben ser especialmente resarcidos, más allá de que exista cobertura por una obra social, ya que es menester una afinidad entre el paciente y el profesional interviniente, que hace al propio éxito del tratamiento, motivo por el cual es necesario garantizar la libre elección del facultativo que los realice (conf.

Cn. Civ. Sala «F», en libre n° 437.990 del 17/04/2006, ver también mis votos en Sala «A», libres nº 27.752/2015 del 10/12/2020; nº 89.751 del 12/04/2022; nº 82.347 del 14/04/2022; 46.931 del 23/05/2022; 34.201 del 23/05/2022; 11.562 del 30/06/2022; 23.222 del 12/07/2022, entre muchos otros).- Bajo estas circunstancias, tengo en consideración que la perito desinsaculada de oficio recomendó que los demandantes realicen un tratamiento psicoterapéutico, de carácter individual y ambulatorio, con una extensión mínima de seis meses y de frecuencia semanal. Estimó un costo individual por cada sesión en la cuantía de Pesos Seiscientos ($600, fs.654/661 y 680/688).- Ahora bien, no paso por alto que el valor informado por cada práctica del tratamiento psicológico surge de una estimación personal realizada por la experta a la fecha de emisión del informe (18 de junio de 2019), el que tendré presente, como criterio base, para determinar el concepto bajo estudio.- En función de lo expuesto, atendiendo lo dictaminado en el peritaje y recurriendo a precedentes en los me he pronunciado en casos similares al presente, considero que la cuantía fijada en la instancia anterior resulta reducida.

No obstante, en virtud de la ausencia de recurso de la parte actora, me encuentro especialmente impedido de adoptar mi criterio, motivo por el cual postularé al acuerdo se confirme (art. 165 CPCCN).- VII.- Resuelto el tratamiento de las partidas indemnizatorias, avanzaré a examinar los agravios referidos a los intereses.- Al respecto, corresponde recordar que el señor juez de grado decidió que debían aplicarse desde la fecha del hecho -inicio de la mora- y hasta el cumplimiento de la sentencia, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.- Esta decisión suscitó las quejas de «P. C. A. de S. G. S.A.», quienes reprocharon la tasa de interés y el lapso de devengamiento aplicados por el primer sentenciante. En ese sentido, peticionaron se fije la tasa pura del 6% anual desde el acaecimiento del evento de marras y hasta la fecha del dictado de la sentencia de grado, y desde allí hasta su efectivo cumplimiento conforme la tasa activa aludida.- Por su parte, la coaccionada F. y se aseguradora cuestionaron que la parte actora no reclamó intereses al tiempo de interponer la demanda, de modo que, correspondería su rechazo. Argumentaron que su inclusión vulnera el principio de congruencia, ya que mal podrían ser dispuestos de oficio ante el silencio de la parte.A su vez, subsidiariamente, solicitaron que los réditos correspondientes a la partida «tratamiento psicológico» devenguen intereses desde la fecha que quedó firme la sentencia de mérito.- Como es sabido, los intereses pueden ser de fuente legal, convencional o judicial, pero cuando son determinados por el Juez prevé la petición de parte. En general, su contenido se vincula con reclamos de orden patrimonial y, por ende, renunciables, por ser disponibles. Por ello, su reclamo, tratándose de personas capaces, como el supuesto de estos autos, se asienta en el principio dispositivo y ajeno a los poderes oficiosos del Juez.

Al respecto, en la Sala donde me desempeño como vocal titular, comparto el criterio que para que resulte procedente la solicitud de intereses es menester que tales réditos fueran pedidos para que incrementen la respectiva condena, porque el juez no puede concederlos de oficio si no hay instancia del acreedor (conf. Colmo, A. «Obligaciones», n ° 434, p. 310; Busso, E. «Código Civil anotado», t. IV, p. 317, n ° 208; Llambías, J. J. «Tratado de Derecho CivilObligaciones», t. II-A. n ° 913, p. 212; C.S.N., L.L. t. 93, p. 706; id., t. 52, p. 300; id., t. 38, p. 354; id., t. 11, p. 16; Cn. Civ., esta Sala, L.L. t. 97, p. 94; J.A. 1960- V-p.275; Sala «B», L.L. t. 74, p. 758 y J.A. 1954-III, p. 288; Sala «C», L.L. t.

105, p. 118 y t. 100, p. 99; Sala «D», J.A. 1965-V, p. 250; C.N.Com., Sala «A», J.A. 1959-III, p. 281; Sala «B», L.L. t. 105, p. 286; etc.).- Justifica esta uniforme jurisprudencia el siguiente motivo procesal: si la sentencia debe relacionarse con la demanda bajo pena de nulidad, no pueden concederse intereses no solicitados (conf. Llambías, J. J. op. y loc. cit., nota n ° 73).-

En este sentido y con específico sustento en el principio de congruencia, cuya vigencia consagran los arts. 34, inc. 4 ° y 163, inc.3 ° del Código Procesal, entiendo que corresponde desestimar los intereses no pedidos en la demanda, pues otorgarlos sería violentar ese axioma del derecho adjetivo. Es que los jueces no pueden otorgar algo que no ha sido solicitado por las partes en los escritos de constitución del proceso (conf. Sala «A», causas n ° 317.140 del 14/10/03; n ° 401.458 del 30/11/04 y n ° 413.023 del 9/5/05; íd. L.556.000 del 11/11/2010; íd. L. 557.876 del 1/12/2010; íd. L. 566.051 del 7/7/2011; íd.

610.145 del 31/7/2013, n° 107.277/2011 del 08/02/2019, entre otros, Sala M, voto del Dr. Calvo Costa en libre n° 85.487/2018 del 21/11/2013). Se trata, en definitiva, de derechos esencialmente renunciables y, por más que sea un principio la reparación integral de los perjuicios sufridos, el damnificado puede muy bien desistir de solicitar una condena que involucre los intereses o algún rubro de la cuenta resarcitoria (esta Sala, votos del Dr. Dupuis en libres n° 55.478/2014 del 26/09/2019 y n° 110.537/2001 del 17/12/2019).- De la compulsa de la presente causa se advierte que en oportunidad de iniciar la demanda la parte actora no requirió la fijación de intereses como consecuencia del reclamo indemnizatorio impetrado. Así, tanto en el objeto, como en el petitorio, al igual que en el desarrollo de su contenido, se han precisado los daños reclamados, peticionando todo ello con costas. Empero, nada se ha dicho sobre los intereses (fs. 14/24; arts. 330, 354 inc. 1, CPCC).

Tampoco se amplió la demanda. En suma, de la lectura detenida del escrito inaugural, no encuentro ninguna referencia que me permita identificar que la parte actora haya requerido los intereses.- No desconozco que los legitimados activos incluyeron recién la petición de intereses al tiempo de alegar sobre el mérito de la prueba (fs.733). Sin embargo, considero que su admisión eventual, cuando nada le impedía a la parte proponerlos en la demanda, quebraría el principio de congruencia que tiende a salvaguardar el derecho constitucional de defensa en juicio, lo que me conduce a su desestimación por extemporáneo (Cn. Civ., Sala «D», 8/8/68, Sala C, 30/9/87, LL. 1988-E-334, entre otros).- Tampoco se me escapa que la representación letrada de la parte actora nada esgrimió sobre este agravio al momento de contestar las críticas enunciadas por la galena codemandada F. y -por adhesión- de su aseguradora (víd. fs. 891/899).-

Por consiguiente, postulo al Acuerdo dejar sin efecto la condena a abonar intereses (arts. 330, 356 inc. 1, CPCC; 18, Const. Nac.).- VIII.- Corresponde avocarme a dar respuesta a los planteos formulados por las citadas en garantía respecto a lo resuelto por el señor magistrado de grado en cuanto a la actualización de los límites de cobertura del seguro hasta la fecha del efectivo pago.- Los recurrentes entienden que deben respetarse las sumas máximas aseguradas contenidas en las pólizas de seguros, por lo que solicitaron se tengan en cuenta las limitaciones acordadas en los contratos de seguros.- En primer lugar, previo al tratamiento de las quejas introducidas por las aseguradoras en lo que a este tema respecta, expresaré mi opinión en torno al límite de cobertura del seguro en casos como el de autos.- 1. Al respecto, precisaré que los límites de cobertura que «P. C. A. de S. G. S.A.» y «S. M. S.A.» pretenden hacer valer en autos ascienden a las sumas de Pesos Ciento Cincuenta Mil ($150.000) y Pesos Doscientos Mil ($200.000), este último con un límite agregado anual de Pesos Doscientos Mil ($200.000), respectivamente (fs. 296/309 y 333/343). A su vez, apuntaré que corrido el pertinente traslado de aquellas pólizas, la parte actora planteó oportunamente la inoponibilidad de dichos límites (cfr. fs.368).- De lo expuesto, aclaro que, de acuerdo a los montos que se discuten en el presente proceso, aquellas limitaciones de cobertura no resultan lógicas ni razonables. Prácticamente, serían supuestos de «no seguro», por insuficiencia de las sumas aseguradas (Waldo Sobrino, «Consumidores de Seguros», Ed. La Ley, 2009, pág. 278), pues eliminan uno de los propósitos dominantes o principales de la cobertura, que no es tan solo garantizar indemnidad al asegurado, sino, en especial, resarcir el daño provocado a los damnificados. Ello produce un quiebre al principio de confianza y buena fe, basamento de una sociedad civilizada, dañando el marco de credibilidad de la sociedad, en especial, justamente de los consumidores de seguros (mis votos en Sala «A», libres 70.765/2016 del 22/09/2016 y n° 11.221/2014 del 11/07/2022, mi voto en Sala «E», libre n° 95.557/2016 del 31/10/2022, entre otros).- En el especial caso de autos, la cuestión bajo estudio -sumas establecidas como límites de cobertura- resulta tan reducida que afecta el principio de buena fe negocial que debe primar en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos y vulnera el principio de moralidad del objeto de los actos jurídicos (arts. 953, 1167 y 1198, CC; arts. 279, 958, 961,1004 y 1061 del CCCN).- En lo referente al objeto de los actos jurídicos, los artículos 279, 958 y 1004 disponen que aquél no puede ser contrario a las buenas costumbres. Se ha sostenido que estas reglas dirigidas a los jueces son normas no subordinadas sino subordinantes, pues cubren todas las instituciones y actos jurídicos que pueden celebrarse, y que no las pueden violar ni en sus cláusulas ni en su ejecución. También que son base del ordenamiento legal que impone a todo acto jurídico satisfacer un objeto-fin social. Estas normas han puesto el acento en los principios de moral y equidad, proporcionando a los jueces medios adecuados para evitar que por excesivo apego a fórmulas legales o judiciales se consoliden situaciones de irritante injusticia.Por demás, este es el criterio que recogía con idéntico tenor el artículo 953 del Código Civil (conf. Cifuentes, Santos en «Código Civil y leyes complementarias Comentado, Anotado y Concordado», dirigido por Augusto C. Belluscio y coordinado por Eduardo A. Zannoni, Tº 4, pág. 346, núm. 9).- El contrato de seguro, como contrato de adhesión, es de contenido predispuesto. De ahí que se debe restar valor a aquellas cláusulas, cuando por su contenido y por el ejercicio que se ha hecho de ellas, se presentan circunstancias violatorias de principios rectores tales como el orden público, la moral y las buenas costumbres, debiendo el Juez resolver la cuestión de acuerdo con los principios generales en materia de consentimiento en los contratos y por las disposiciones de los artículos aludidos respecto del abuso de derecho (arts. 21, 953, 1071 y 1198, CC; 279, 958, 961, 968, 1004, 1061 y 1063, CCN; CNCiv., Sala «H», en autos «Gómez, Ángel Ermindo c/ Transporte Metropolitano Gral. San Martín S.A. s/ daños y perjuicios» del 29/08/14).- Tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en que la enumeración de los riesgos abarcados por el contrato de seguro y la extensión de la cobertura deben apreciarse literal, restrictiva o limitativamente, y es inadmisible la interpretación analógica o extensiva de la póliza para determinar el riesgo asegurado (conf. Sala «A», voto del Dr. Molteni en libre n° 608.324, «El Comercio Compañía de Seguros a Prima Fija S. A. c/ C., Félix Rafael y otros s/ Cobro de sumas de dinero» del 19/3/2013; íd. mi voto en Sala «A», libre en n° 106.450/09 del 21/5/15).- Esta pauta esencial de interpretación debe ser complementada con los principios de buena fe, finalidad y economía del contrato, el principio in dubio contra estipulatorem y el predominio de las condiciones particulares por sobre las generales (conf. Campo, Francisco, «El riesgo.Delimitaciones y exclusiones a la cobertura», en Ciencia, Técnica y Poder Judicial, Academia Judicial Internacional – La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 26).- Para considerar que el monto asegurado previsto en la póliza en estudio resulta irrazonable para afrontar un eventual reclamo por daños y perjuicios, se tienen en cuenta los acontecimientos dañosos más asiduamente producidos y traídos a la órbita de la justicia que superan holgadamente ese límite ínfimo.- Aceptar la cláusula limitativa de responsabilidad irrazonable implicaría desnaturalizar las obligaciones que se encuentran a cargo de la aseguradora en un contrato de seguro «normal», al violentar los deberes esenciales o naturales del contrato, o sea, su fin (conf. Sala «A», en voto del Dr. Molteni libre n° 624.674 en «Randazzo, Ángel José c/ Habib, Jonathan Daniel y otros s/ Daños y perjuicios» del 06/03/2014; CNCiv, Sala «H» en «Bustamante, Omar Rubén y otro c. Ortega, Santiago Nicolás y otros s/ daños y perjuicios acc. trán. c/ les. o muerte del 12/08/2011; íd., íd., «R., A. B. y otro c. C., V. A. s/ daños y perjuicios» del 27/10/2017).- En ese sentido, se ha decidido que límites de cobertura tan reducidos como el establecido en la póliza bajo consideración resultan inoponibles a la víctima. Ello así, toda vez que, ante un supuesto de seguro obligatorio, dicho límite resulta irrazonable y desnaturaliza la finalidad del contrato, provocando un caso de «no seguro», contrario al principio de buena fe que debe guiar la celebración, ejecución e interpretación de los contratos (conf. CNCiv., Sala «L», en autos «Guimares, Ricardo Abel y otros c/ Aravena, Raúl Ernesto y otros s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte)» del 16/7/2015).- Por estas razones, estimo que las cláusulas que limitan la cobertura a los montos pactados en las pólizas no pueden ni deben ser opuestos a los damnificados.- 2.No obstante mi criterio respecto a este tópico, toda vez que en estos obrados solamente han sido las firmas de seguros las que expresaron sus quejas solicitando la aplicación de los límites de cobertura hasta el monto nominal máximo establecido en la póliza contratada con sus asegurado al momento de ocurrido el hecho de marras, desatenderé las mismas por los fundamentos precedentes.- En consecuencia, postulo al Acuerdo confirmar lo resuelto en la instancia de grado al respecto. Sostengo esta decisión a tenor de lo antes dispuesto a fin de no vulnerar el sentido del recurso y evitar consagrar una reformatio in peius.

IX.- Finalmente, me expediré acerca de las quejas que hacen al régimen de costas decidido en la sentencia apelada respecto a la desestimación de la acción incoada contra «UOMRA».- Como anticipé, el ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado cuyo fundamento reside en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas. A su vez, el código de rito contempla distintas excepciones, lo que importa acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso en particular siempre que resulte justificada una eximición (conf. CN. Civ. Sala «A», R. 44.344 del 17/4/89 y sus citas; id. R. 72.781 del 14/8/90; id. R. 136.124 del 16/11/93; R. 150.684 del 4/7/94, mi voto en Sala «A», libre n° 16.464/2011 del 04/02/2022).-

En ese sentido, la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que -salvo hipótesis de actitudes maliciosas- todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable.Sólo es admisible esta causal de eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto, pero en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (conf. CN. Civ., Sala «A», libres n° 112.907 del 11/8/92; íd., íd., libre n° 436.540 del 8/11/05; íd., íd., libre n° 020825/2012/CA001 del 21/9/17, entre otros, ver también mi voto en Sala «A», libre n° 16.464/2011 del 4/02/2022).- En los casos de mala praxis médica ocurren situaciones de muy difícil comprobación para los damnificados. Así, es lógico que quien demanda no conozca toda la verdad de lo ocurrido al momento de iniciar su reclamo (esta Sala, voto del Dr. Fajre, en libre n° 74.214/2009 del 21/11/2023).- En la especie, se advierte que las particularidades de la causa y las conclusiones que fueron despejadas con la prueba pericial y la documentación secuestrada, pudieron haber incidido en los legitimados activos en su decisión de promover la acción y conducirla a la creencia de su posibilidad de litigar sobre el punto (art. 68, 2° párrafo del Código Procesal).- Así las cosas, el juez se encuentra autorizado en ciertos casos para apartarse del principio objetivo de la derrota para imponer las costas al perdidoso, sea imponiéndolas por su orden, o en su totalidad al ganador. En esos casos, como es sabido, el principio objetivo de la derrota puede ceder frente al examen de la conducta de las partes, la que debe ser analizada por el sentenciante según su arbitrio -bajo el tamiz de la sana crítica-, y ejercido en forma restrictiva (Elena Highton- Beatriz Arean, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.Análisis doctrinario y jurisprudencial, 2004, Hammurabi, T 2, pág.66, comentario art.68).

Es evidente, entonces, que existió una razón fundada para litigar, y dadas las particularidades del caso, cabe considerar que la parte actora actuó sobre la base de una convicción razonable acerca de la pretensión resarcitoria impetrada en este juicio (ver Morello-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial.

Comentado y anotado, Abeledo-Perrot, 2da.ed.1985, T II-B, pág.52; Palacio, Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, 1970, T III, pág.373).- Por ende, propondré al Acuerdo que se confirme lo decidido en este punto (art .68, CPCCN).

X.- Por los fundamentos expuestos a lo largo del decisorio, propongo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia apelada en cuanto a revocar la fijación de intereses como consecuencia del reclamo indemnizatorio impetrado, de acuerdo a las consideraciones desarrolladas en el pto. «VII»; 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que se decide y fue objeto de agravios; 3) Imponer las costas de Alzada a N. C. G. F., «P. C. A. de S. G. S.A.», «UOMRA» y «S. M. S.A.», en razón del principio objetivo de la derrota y su condición de sustancialmente vencidos (art. 68, CPCCN) y 4) Diferir la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art 279, CPCCN).-

A LA CUESTIÓN PLANTEADA, LA DRA. MARISA SANDRA

SORINI DIJO:

I. Adhiero al muy fundado voto del Dr. Li Rosi, con excepción de lo resuelto con relación a los intereses, cuya aplicación el distinguido vocal preopinante no admite por los fundamentos que esgrime.- Al respec to, entiendo que la falta de reclamo expreso no obsta a su concesión, por cuanto por la índole de la deuda que se reclama, originada en un accionar médico culpable y las especiales circunstancias del caso de autos, si se solicitó la reparación integral del daño, de ello se infiere que los réditos están implícitos en la pretensión (cfr. Cn.Civ., Sala «M», en autos «Matuk, Alicia Susana c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. y otro s/ daños y perjuicios», del 25/11/2006, LL 2007-B, p. 43). Lo contrario, implicaría interpretar que los demandantes adecuen sus pretensiones resarcitorias a fórmulas sacramentales al tiempo de interponer la demanda, lo que significaría un exceso ritual manifiesto, en franca desatención al principio de la reparación integral del daño.- En ese sentido, coincido con el criterio expuesto por mi colega de esta Cámara, la Dra. María Isabel Benavente, quien expuso que «si los intereses constituyen la reparación del daño moratorio, cabe preguntarse si anteponer una fórmula sacramental por sobre la injusticia del daño no implica lesionar, aún más, los intereses patrimoniales o extrapatrimoniales del damnificado. De modo tal que como el pedido no requiere fórmulas sacramentales, cuando se reclama la reparación plena, no puede negarse a la víctima el derecho de obtener los réditos que le reconocen los arts. 1747 y 1748 del Código Civil y Comercial una cuestión puramente formal, que oculta un indebido cercenamiento de la reparación, con clara afectación del derecho de propiedad en sentido constitucional (arts. 17 y 19 CN)» (ver voto en disidencia parcial en libre n° 85.487/2018 del 21/11/2023).- Desde tal perspectiva, no puede desconocerse que tratándose el presente caso de un juicio por indemnización de daños, resulta plenamente aplicable el principio de la reparación integral, por lo que el reclamo debe involucrar también el pago de los intereses que compensan la demora en la satisfacción de la indemnización respectiva (cfr. Iribarne, H., «Daños a la persona», Ediar, Bs. As., 1995, pág.71 y sgtes.).- Por otra parte, no puede desconocerse que la Corte Suprema ha establecido que «los magistrados judiciales deben custodiar las normas a que deben ajustarse los procesos, atendiendo al fin último a que éstos se enderezan, que no es otro que contribuir a la más efectiva cuanto eficaz resolución del derecho» (CSJN, 8/3/94, «Hernández, E. y otros c. Empresa El Rápido, JA. 1995-III). Una postura contraria en el caso conduciría -a mi entender- un rigorismo formal excesivo, que el máximo tribunal ha censurado reiteradamente a partir del célebre precedente «Colalillo c. Cia. De Seguros de España y Río de la Plata» (CSJN, 18/9/57, Fallos 235:550).- A modo de conclusión, destaco que denegar el cómputo de intereses sobre la indemnización reconocida en la instancia de grado resulta en el especial caso de autos particularmente grave, en cuanto merma notablemente la indemnización correspondiente, habida cuenta que han transcurrido diecinueve años desde que ocurriera el triste evento de marras que dio origen a estas actuaciones.- En virtud de todo lo expuesto, con estos alcances, propongo al Acuerdo desestimar las quejas expuestas por la codemandada F. y -por adhesión- de «S. M. S.A.», y consecuentemente, confirmar lo resuelto por el primer sentenciante en cuanto admitió los réditos.- II. Resuelta la primera cuestión, corresponde examinar los agravios esgrimidos por los «P. C. A. de S. G. S.A.» en torno a la tasa de interés y el lapso de devengamiento, como así también, el período de cálculo del tratamiento psíquico futuro de parte de la galena F.y su aseguradora.- En relación con la tasa de interés a aplicar tiene dicho esta Sala que «la circunstancia de que, en este caso, la obligación a cargo del demandado y su aseguradora consista en una deuda de valor, que el juez traduce en una suma de dinero al momento de dictar sentencia -como compensación por el perjuicio sufrido- no puede llevar a pensar que no hubiese resultado exigible en el momento mismo del ilícito (ver doctrina del plenario del fuero in re «Gómez Esteban c/ Empresa Nacional de Transporte s/ daños y perjuicios» del 16-12- 1958) y tampoco permite sostener que ese quantum así determinado contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda, como ocurría en un contexto de hiperinflación donde si resultaba acertado hablar de un interés puro del 6 % u 8% sobre las sumas así «actualizadas» o «indexadas» (esta Sala, in re «Girame, Ana María c/. La Primera De Grand Bourg S.A.T.C.I. y Otros s/ daños y perjuicios», sentencia del 6/05/2022 y «Rivas Cuius, Gabriel Enrique c/ Schapsuk, Fernando Ariel s/ daños y perjuicios», sentencia del 10/09/2024, entre otras).- Dicho lo anterior, es claro que por aplicación del plenario de ésta Cámara Nacional Civil in re:»Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios» del 20 de abril de 2009, los intereses por las sumas establecidas en concepto de resarcimiento desde la fecha del ilícito, hasta su efectivo pago, deben liquidarse según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, dado que, aun cuando se hayan fijado los importes -como suele decirse- a valores actuales, la suma por la que prospera la demanda no implica – de conformidad a la situación económica imperante en nuestro país-, en ningún modo, una alteración del significado económico del capital de condena (excepción ésta contemplada en el referido plenario para la no aplicación de la tasa en cuestión).- Ahora bien, en lo atinente al dies a quo de la terapia futura, cabe recordar que el artículo 1748 del Código Civil y Comercial dispone, expresamente, que el lapso de devengamiento de los intereses ha de corresponder con la fecha en que se produce cada perjuicio, independientemente del día en la que se efectuó (o efectuará) la eventual erogación.

Es que la necesidad de realizar el tratamiento, nace a partir del accidente que ocasiona lesiones a la víctima; es desde ese momento que el damnificado sufre el daño emergente consistente en el necesario desembolso de una suma futura. Por lo tanto, desde ese instante es que deben correr los intereses (Márquez, José F.-Viramonte, Carlos I., «El inicio del cómputo de los intereses en la responsabilidad contractual», RCyS 2014-X, 71; Acciarri, Hugo A., «Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad», JA 2017-IV, 1017; Parellada, Carlos A. – Furlotti, Silvina – Quiros, Pablo – Leiva, Claudio, «Los intereses en la obligación resarcitoria», ponencia presentada en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión n.º 3; Alferillo, Pascual E., comentario al art. 1748 en Alterini, Jorge H. (dir.)., «Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético», 3ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2019, t. VIII, p. 404; Cám.Nac. del Trabajo, Sala VI, 26/11/2018, «Figueredo, Maximiliano G. c/ Provincia ART S.A. s/ accidente», DT 2019 (mayo), 1248; SCBA, 11/8/1992, «Barrios Barón, Carlos c/ Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios»; idem, 19/2/2002, «Pereyra, Emilio F. c/ Pietrafesa, Omar J. y otro s/ daños y perjuicios»; idem, 6/12/2017, «Coronel, María Virginia c/ MUBA S.A. y otros s/ daños y perjuicios»).

En síntesis, entiendo que los intereses que devengará el ítem «terapia kinesiológica» también deberán computarse desde el momento del hecho.

En conclusión, mociono al Acuerdo desestimar las quejas de los recurrentes y confirmar lo decidido en la instancia de grado sobre la tasa de interés y su lapso de devengamiento.- III. En consecuencia, con las salvedades expresadas anteriormente, formulo mi adhesión en lo demás al muy fundado voto del Dr. Li Rosi.- A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. JOSÉ BENITO FAJRE

DIJO:

Razones de carácter análogo llevan al Suscripto a adherir a la justa solución del conflicto propuesta por el Dr. Li Rosi, con excepción de lo atinente a los intereses, cuestión en la que adhiero a lo propuesto por la Dra. Sorini.- Con lo que terminó el acto. RICARDO LI ROSI. MARISA SANDRA SORINI. JOSÉ BENITO FAJRE.-

Es fiel del Acuerdo.- Buenos Aires, 18 de septiembre de 2024.- En virtud a lo que resulta de la votación que da cuenta el Acuerdo que antecede, por mayoría de fundamentos, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a N. C. G. F., «P. C. A. de S. G. S.A.», «UOMRA» y «S. M. S.A.», en razón del principio objetivo de la derrota y su condición de sustancialmente vencidos (art. 68, CPCCN) y 3) Firme, pasar las actuaciones a despacho a fin de tratar los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios.- Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf.C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase.-

Category:FALLOS, PORTADA
Tag:DAÑOS Y PERJUICIOS, DIAGNÓSTICO ERRÓNEO, DIAGNÓSTICO MÉDICO, MALA PRAXIS, PLAZOS DE LA PRESCRIPCIÓN, PRESCRIPCIÓN, PRUEBA DE PERITOS, RESPONSABILIDAD MÉDICA

Navegación de entradas
Previous: Previous post: #Fallos Violencia de género intrafamiliar: El padre demandado debe reparar el daño moral causado a su hija por las situaciones de violencia durante toda su vida afectando tanto la integridad física, como psicológica y su seguridad personal
Next: Next post: MasterClass: Locaciones según el DNU 70/2023

#Fallos Mala praxis: Fallecimiento de una paciente menor de edad a raíz del inadecuado tratamiento de una bronquiolitis | Microjuris Argentina al Día (2024)

Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.